rozwiązanie prawne
Przetarg na roboty budowlane przeprowadzany w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych otwiera możliwość uzyskania atrakcyjnego kontraktu. Niejednokrotnie realizowana inwestycja ma charakter prestiżowy, zwiększając tym samym renomę wykonawcy. Możemy zatem śmiało powiedzieć, że wygrane przetargi przynoszą nie tylko korzyści finansowe, ale też zdobyte doświadczenie procentuje przy pozyskiwaniu kolejnych rynków i klientów, nie tylko z sektora publicznego.
Od jakiej kwoty w przetargu na roboty budowlane stosuje się p.z.p.?
Na wstępie chcemy przypomnieć, że aktualnie obowiązujące Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie do zamówień, których wartość przekracza równowartość 30 000 euro (bez podatku VAT). Jeśli wartość zamówienia jest niższa od tej sumy, zamawiający działają zwykle według swych wewnętrznych regulaminów. Wzór takiego aktu jest dostępny na stronie Urzędu Zamówień Publicznych. Nowe Prawo zamówień publicznych przewiduje próg dla zamawiających w wysokości 130 000 zł. netto (art. 2 ust. 1 pkt. 1).
Progi UE
Pamiętaj również o dużej roli progów przewidzianych przez prawo Unii Europejskiej. Od roku 2020 próg dla robót budowlanych to 5 350 000 euro. Bez znaczenia jest tu charakter zamówienia i status zamawiającego. Progi w przetargach na dostawy i usługi są znacznie niższe: próg podstawowy dla jednostek sektora publicznego to 139 000 euro. W myśl nowego p.z.p. progi unijne będą ogłaszane w drodze obwieszczenia w Monitorze Polskim oraz na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.
Gdy progi są przekroczone, zamawiający ma dodatkowe obowiązki. Dotyczą one przede wszystkim samego przebiegu przetargu oraz publikacji ogłoszeń o zamówieniu w Tenders Electronic Daily – specjalnym suplemencie do Dziennika Urzędowego UE. Mamy też do czynienia z dłuższym terminem na składanie ofert. W przetargu otwartym jest to przynajmniej 35 dni od momentu przesłania ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym. Termin związania ofertą to 60 dni.
Jeśli chcesz wziąć udział w takich przetargach, konieczne stanie się również złożenie JEDZ – Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Zawiera on oświadczenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki wzięcia udziału w postępowaniu. Według nowego p.z.p. we wszystkich postępowaniach obowiązkowe będzie korzystanie z formy elektronicznej. Obecnie jest to obligatoryjne jedynie w razie przekroczenia progów unijnych.
Zamówienia przekraczające progi przewidziane przez prawo UE wymagają też wniesienia wadium (art. 45 p.z.p.). W nowej ustawie wadium jest fakultatywne niezależnie od wartości zamówienia (art. 97 ust. 1).
Podobnie jak w innych postępowaniach, przysługują Ci środki ochrony prawnej, przede wszystkim możliwość wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie do właściwego sądu okręgowego.
Autonomia postępowań: przetarg na roboty budowlane w obiekcie zabytkowym
Zwróć uwagę, że prawo zamówień publicznych pozwala na wszczęcie i prowadzenie przetargu, chociaż zamawiający nie ma jeszcze wydanego pozwolenia na budowę i decyzji konserwatora zabytków na prowadzenie robót budowlanych. Zamierzając wziąć udział w postępowaniu przetargowym na roboty budowlane mimo braku pozwolenia lub decyzji konserwatorskiej, trzeba wziąć pod uwagę określone ryzyko. Należy uwzględnić późniejszy niż przewidywany moment uzyskania decyzji. Konieczne jest też uwzględnienie powstania potrzeby zmiany opisu przedmiotu zamówienia ze względu na treść decyzji organu budowlanego lub konserwatora.
Chcemy zaznaczyć, że na płaszczyźnie prawa publicznego, w tym budowlanego, wykonawca nie jest uczestnikiem procesu budowlanego (zob. art. 18 p.b.). Jego rola w nim opiera się na stosunku cywilnoprawnym – umowie zawartej z zamawiającym (inwestorem). Jeśli zamówienie jest wykonywane w modelu „zaprojektuj i wybuduj”, zwykle za uzyskanie pozwolenia odpowiada wykonawca. On też ponosi odpowiedzialność cywilną za zrealizowanie swego zobowiązania w określonym przez umowę terminie. W modelu „wybuduj” zamawiający dostarcza dokumentację projektową oraz pozwolenie na budowę. Wobec tego wykonawca odpowiada ex contractu jedynie za samo wzniesienie obiektu. Zamawiający ponosi odpowiedzialność kontraktową za prawidłowość projektu i realizację obowiązków m.in. z zakresu prawa budowlanego.
Pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków
Sytuacje, w których konieczne jest uzyskanie pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, wskazuje art. 36 Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Przepis zawiera wyliczenie enumeratywne, zatem tylko w sytuacjach w nim określonych mamy do czynienia z obowiązkiem uzyskania pozwolenia (zob. np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 19. XII 2011 r., II SA/Wr 761/11). Wobec mnogości pomysłów twórców prawa miejscowego, warto pamiętać, że odmienne regulowanie tej kwestii stoi w sprzeczności z zasadą tworzenia aktów prawa miejscowego tylko z upoważnienia ustawowego i w granicach prawa powszechnie obowiązującego.
Samo postępowanie w sprawie pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku lub w jego otoczeniu ma charakter odrębny i samoistny. Jest wobec tego niezależne od postępowania o wydanie pozwolenia na budowę (np. wyr. NSA z 27 I. 2011 r., II OSK 31/10).
Łączenie sił na placu budowy w kontekście przetargu na roboty budowlane
Opierając się na naszym doświadczeniu, możemy wskazać, że bardzo przydatnym rozwiązaniem jest stawanie do przetargu wspólnie – jako konsorcjum. Umowa konsorcjum pozwala na uzupełnianie się w obszarze doświadczenia, zwiększenie możliwości kapitałowych i zdolności kredytowej oraz kooperację przedsiębiorców wysoko wyspecjalizowanych np. w dziedzinie konserwacji zabytków.
Umowa konsorcjum
Umowa konsorcjum to umowa nienazwana, dzięki czemu relacje wykonawców można kształtować swobodnie, tak aby jak najlepiej realizować interesy każdego z nich (por. np. wyr. SN z 10. IX. 2015 r., II CSK 630/14). Z perspektywy dochodzenia należności chcemy zwrócić uwagę na wyrok SN z 20 XI 2014 r., V CSK 177/14. Zgodnie z nim art. 141 p.z.p. nie jest ustawową podstawą współuczestnictwa koniecznego konsorcjantów w postępowaniu cywilnym. Jest tylko źródłem ich solidarnej odpowiedzialności za realizację umowy i jej należyte zabezpieczenie. Jest to solidarność bierna (solidarność dłużników), nie zaś solidarność czynna (wierzycieli). Umowa konsorcjum, której istotą jest wykonanie przez każdego członka części prac w zamian za cześć wynagrodzenia, nie jest spółką cywilną, wobec czego nie znajdzie zastosowania art. 864 k.c. (Przemysław Drapała [w:] J. Gudowski, Kodeks cywilny. Komentarz, uwagi do art. 647, teza 18 in fine)
Wadium często wnosi tzw. lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców wspólnie starających się o zamówienie (art. 23 ust. 2 p.z.p.). W orzecznictwie KIO pojawia się pogląd o konieczności wskazania w treści dokumentu gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Wobec tego nie wystarczy wymienienie jedynie tego konsorcjanta, na rzecz którego bank bądź ubezpieczyciel wystawił dokument gwarancyjny (wyrok KIO z 23 XII. 2019 r., 2503/19). Zamawiający przygotowując SIWZ winien określić czy będzie wymagał, a jeśli tak to w jakiej wysokości wniesienia zabezpieczenia właściwego wykonania umowy o roboty budowlane. Zasady dokonywania wpłaty i zwrotu sumy zabezpieczenie określa już sama ustawa (art. 147-151 p.z.p.; art. 449-452 „nowego” p.z.p.).
Dopuszczalność korzystania z umowy konsorcjum w p.z.p. wynika z zasady swobody umów, wrażonej wprost w art. 353(1) Kodeksu cywilnego. Pamiętaj, że konsorcjum, podobnie jak umowa spółki cywilnej, nie ma osobowości prawnej, jest umową między dwoma lub więcej podmiotami. Jej stronami mogą być osoby prawne (np. sp. z o.o., S.A.), osoby fizyczne („przedsiębiorcy” w potocznym rozumieniu) oraz „ułomne osoby prawne”, czyli przede wszystkim spółki osobowe. Masz zatem szerokie pole manewru, a pomoc doświadczonego prawnika umożliwi optymalizację treści poszczególnych postanowień umowy.
Wokół podwykonawstwa w przetargu na roboty budowlane
Z pewnością dobrze wiesz, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego jest zjawiskiem normalnym i akceptowanym przez prawo. Czy jednak p.z.p. dopuszcza również powierzenie jednemu podwykonawcy realizacji zamówienia w całości?
Małgorzata Sieradzka wskazuje, aby odwołać się tu do wykładni celowościowej art. 36a ust. 1 p.z.p. Zwraca również uwagę, że ustęp 2 tego artykułu zawiera ograniczenie, które wskazuje na to, że zamawiający określa część zamówienia (można określić ją mianem kluczowej), której wykonania wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom. Pojawia się zatem konieczność osobistego działania wykonawcy, zwłaszcza ze względu na jego specjalne kwalifikacje, zdolności artystyczne czy umiejętności (sytuacja dobrze znana prawu cywilnemu). Mimo to nawet jeżeli zamawiający nie wprowadzi tego rodzaju zastrzeżenia, to nie powstaje po stronie wykonawcy prawo powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia in toto. Art. 36a ust. 1 p.z.p. i ustawowa definicja umowy o podwykonawstwo zamieszczona w art. 2 pkt. 9 b p.z.p. odnoszą się do zatem realizacji części zamówienia (zob. np. wyrok KIO z 11. VI. 2014 r., KIO 1075/14).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 XII 2014 r. KIO 2593/14 przypomniała, że zasadą prawa zamówień publicznych jest uprawnienie do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom. Z uprawnienia tego można korzystać w sposób swobodny, o ile zamawiający nie wprowadził ograniczenia w sposób wyraźny i jednoznaczny, zatem za pomocą precyzyjnego sformułowania. Chcemy również zauważyć, że świetle p.z.p. w zasadzie dozwolone jest tzw. podwykonawstwo krzyżowe. Polega ono na tym, że wykonawcy konkurujący formalnie ze sobą w jednym postępowaniu są jednocześnie podwykonawcami swych konkurentów. (zob. np. wyrok KIO z 17 IV. 2015 r., KIO 678/15).
Samo zgłaszanie podwykonawców może nastąpić na etapie składania oferty oraz już w stadium realizacji zamówienia. M. Sieradzka podkreśla, że zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy zmiany w tym obszarze można zaliczyć do niedozwolonej zmiany oferty. Sytuacje gdy wykonawca A występuje równocześnie jako podwykonawca oferenta B bądź zostaje zobowiązany jako podwykonawca do realizacji zamówienia de facto w całości wymagają ustalenia, czy nie doszło do zmowy przetargowej – złożenia ofert konkurujących jedynie z pozoru. Otwiera się tu również pole do dochodzenia roszczeń z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uchwała KIO z 4. XI 2016 r., KIO/KU 67/16 stwierdza, że wykonanie całości zamówienia przed podwykonawcę sprzeciwia się treści art. 36a ust. 1 p.z.p. Nie jest dopuszczalne ustanowienie „globalnego” podwykonawstwa jednego podmiotu „podstawionego” w miejsce zwycięzcy przetargu. Można jednak zlecić realizację przeważającej części zamówienia, w szczególności nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji (wyr. KIO z 28. IX 2018 r.; KIO 1794/18, również KIO 1816/18).
Mimo pozornej swobody na płaszczyźnie wykładni słów ustawy, trzeba stwierdzić, że „globalne” podwykonawstwo stoi w sprzeczności z ratio legis p.z.p.. Stąd i zasadnicza wadliwość umowy, która w świetle art. 58 k.c. jest bezwzględnie nieważna ze względu na zawarcie jej dla obejścia ustawy (in fraudem legis, zob. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28. IX 2018 r., KIO 1794/18; KIO 1816/18).
Errare humanum est – również w przetargach na roboty budowlane
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1598/20 przypomniała, że art. 26 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów i pełnomocnictw (zob. też np. wyr. Sądu Okręgowego w Katowicach z 11 IV. 2013 r., XIX Ga 179/13). Artykuł ten ma, podobnie jak większość przepisów p.z.p., charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), zatem jego zastosowanie nie leży w zakresie swobodnego uznania podmiotu prowadzącego postępowanie. KIO wskazała też, że zamawiający może żądać uzupełnienia tych samych dokumentów jedynie raz w toku danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie rozwiązanie ma na celu wykluczenie zagrożenia toku postępowania obstrukcją ze strony zamawiającego (np. w kontekście korupcyjnym lub niegospodarności) za pomocą formalnie zgodnego z ustawą zwracania się o uzupełnianie tych samych dokumentów. KIO przypomniała, że tolerowanie takich działań stanowiłoby również naruszenie kluczowej zasady równego traktowania oferentów, a zatem i uczciwej konkurencji, mającej zresztą charakter wartości konstytucyjnej (zob. art. 7 p.z.p.).
Chcemy przypomnieć, że Izba w tymże orzeczeniu 1598/20 wskazała również na wynikający z p.z.p. formalizm postępowania i, co za tym idzie, ograniczone możliwości uzupełnienia dokumentacji przez wykonawców. Zdając sobie sprawę z możliwości przeoczenia i omyłki, prawodawca przewidział jednokrotną weryfikację i czas na korektę (art. 26 ust. 3 p.z. p.). Dlatego jeśli zamierzasz wziąć udział w postępowaniu przygotuj z pomocą eksperta pełną i dobrze napisaną dokumentację ofertową. W ten sposób dołożysz staranności właściwej zawodowemu charakterowi prowadzonej przez Ciebie działalności i zachowasz się jak przystało na profesjonalistę.
Przetarg na roboty budowlane w świetle prawa i orzecznictwa Unii Europejskiej
Wszyscy przedsiębiorcy, w tym osoby fizyczne, zarejestrowane na terytorium Unii Europejskiej są uprawnieni do ubiegania się o zamówienia publiczne ogłaszane w poszczególnych krajach członkowskich.
Normy prawa unijnego określają minimalne, jednolite zasady ogólne dla postępowań powyżej progów. Przepisy analogiczne do polskiego prawa zamówień publicznych mogą różnić się w poszczególnych krajach, zwłaszcza w odniesieniu do zamówień poniżej progów UE. Chcemy jednak podkreślić, że podstawowe zasady i wiele rozwiązań proceduralnych są podobne. Oferty są zatem oceniane po upływie adekwatnego terminu, uczestnicy mają możliwość korzystania ze środków zaskarżenia (środków ochrony prawnej), organy administracji udzielają niezbędnych informacji i pouczeń. Niebagatelne znaczenie ma prawo oferenta do informacji o przyjęciu lub odrzuceniu oferty i powodach takiej decyzji. Akty normatywne krajów członkowskich zapewniają również poufność informacji i danych np. tajemnicy przedsiębiorstwa.
Patrząc z perspektywy prawa Unii Europejskiej, pragniemy zaznaczyć, że zamówienia publiczne obejmują jedynie roboty budowlane, które podmioty publiczne nabywają w drodze umów zawieranych w formie pisemnej (również elektronicznej).
Pamiętaj, że nie może tu wchodzić w grę inna podstawa, zwłaszcza obietnice i zapewnienia (np. niewiążące porozumienia ustne, wymiana korespondencji itp.). Czym inny niż umowy są również akty prawne (np. akty prawa miejscowego) wydawane przez upoważnione organy krajowe (administrację rządową, samorządową). Prawo zamówień publicznych UE nie będzie zastosowane również, jeśli mamy do czynienia z sytuacjami, gdy organ władzy publicznej realizuje swe zadania (np. w Polsce zadania własne i zlecone gminy) przy pomocy środków własnych, nie uciekając się do pomocy podmiotów zewnętrznych (zamówienia in house lub bezpośrednie, zob. art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczący zamówień publicznych między podmiotami sektora publicznego odrębnymi jedynie w sensie formalnym).
Jak zwraca uwagę Aleksandra Sołtysińska, uczeni zajmujący się europejskim prawem zamówień publicznych przyjmują, że do określenia co stanowi wymaganą na gruncie dyrektyw UE umowę nie wystarczy jedynie odwołanie do prawa kraju członkowskiego. Można sądzić, że jeśli Trybunał Sprawiedliwości rozpatrywał by tę kwestię, mógłby orzec, że niektóre porozumienia , których przedmiot stanowią m.in. roboty budowlane, są objęte zakresem regulacji dyrektyw (zw. 2014/24/UE i „sektorowej”), chociaż właściwe dla nich prawo krajowe nie kwalifikowałoby ich jako umów. Takie stanowisko TS UE motywowane byłoby tym, że zbyt łatwo uniknąć obowiązku stosowania prawa unijnego poprzez „ucieczkę” w kierunku udzielania zamówień jedynie w oparciu o porozumienia, których krajowy porządek prawny nie uznaje za umowy.
Oferta to fundament przetargu na roboty budowlane
Kluczowym elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest składanie ofert. Oferta to oświadczenie woli wykonawcy o warunkach wykonania konkretnego zamówienia publicznego. Chwilę jej złożenia można uznać nawet za moment przełomowy. Po tej chwili nie mogą nastąpić już w zasadzie żadne negocjacje lub rozmowy między uczestnikami postępowania i zamawiającym. Odmienne rozwiązania ustawodawca przyjął jedynie w wyodrębnionych postępowaniach o charakterze negocjacyjnym, gdzie dopuszczalne jest nawet prowadzenie rozmów w kilku etapach.
W trybie przetargowym – podstawowym według prawa UE i polskiego p.z.p. – po momencie złożenia ofert zmiana ich treści nie jest w zasadzie możliwa w drodze rokowań z udzielającym zamówienia. Oferty to wyraz ostatecznego stanowiska, nie są to jedynie wstępne deklaracje otwierające pole do dalszego postępowania. Problematyczne pozostaje jednak dopuszczenie prowadzenie rozmów mających na celu nie modyfikowanie oferty, lecz wyjaśnienie wątpliwości dotyczących jej treści.
Chcemy tu zwrócić uwagę na rygorystyczne stanowisku Trybunału Sprawiedliwości UE. We wciąż aktualnym wyroku z 8 V 1996 r. w sprawie T-19/95 Adia Interim S.A v. Komisja sąd uznał, że kontakty zamawiającego z wykonawcą, by wyjaśnić i usunąć oczywistą pomyłkę w obliczeniach zawartą w ofercie mogą naruszyć zasadę równego traktowania oferentów. Ponadto taka poprawka z inicjatywy zamawiającego może spowodować szkodę po stronie innych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, którzy wykazali należytą starannością przy przygotowaniu oferty.
W pewnych sytuacjach taki rygoryzm może być zasadny, jednakże trudno tu o prostą regułę. W zasadzie wyjaśnienie treści dokumentów jest dopuszczalne, zwłaszcza z powodu ich złożoności np. przy realizacji kosztownych i skomplikowanych inwestycji i prac. Jednakże nie może to naruszać zasad konkurencji i równego traktowania stających do przetargu. Nie może też prowadzić do złożenia innego oświadczenia woli i niż pierwotna oferta, a zatem do ukrytej poprawy pozycji danego wykonawcy względem pozostałych.
Pole do korzystania ze środków ochrony prawnej jest zatem otwarte i obejmuje wiele potencjalnych stanów faktycznych. Z orzecznictwa europejskiego można tu wskazać na wyrok Trybunału z 25 IV. 1996 w sprawie C- 87/94 Komisja v. Belgia. Sąd podkreślił, że narusza zasadę równości dopuszczenie do zmiany oferty tylko przez jednego z oferentów (oczywiście o ile w danej procedurze dopuszczalna jest korekta ofert). Formułowanie zasad i mechanizmów wyjaśniania i uzupełniania ofert pozostaje w gestii państw członkowskich, jednak z uwzględnieniem art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE oraz jurysprudencji TS UE.
Nowy rok i nowe perspektywy
W roku 2021 nowe Prawo zamówień publicznych zacznie być stosowane. Sądzimy, że jego regulacje dotyczące np. kształtu umów z wykonawcą robót oraz z podwykonawcami zawierają normy prawne korzystne dla przedsiębiorców, zwłaszcza z sektora małych i średnich firm ( zw. art. 443 nie mający odpowiednika w „starym” p.z.p.). Ciekawym rozwiązaniem, które ułatwi Ci szukanie nowych zleceń jest np. obowiązkowe dla zamawiających ogłaszanie planu postępowań o zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz obowiązek ich aktualizowania i ogłaszania o tym w BZP (art. 23 i art. 4). Rozwój firmy staje się zatem łatwiejszy, a wdrażanie dyrektyw europejskich zachęca do szukania nowych kontraktów np. u naszych południowych i zachodnich sąsiadów.
