Zwiększenie wartości zamówienia publicznego dotyczy etapu szacowania wartości przed rozpoczęciem postepowania o udzielenie zamówienia, gdyż wartość szacunkowa określa, jakie przepisy znajdą zastosowanie do udzielenia zamówienia. Na etapie realizacji umowy możliwość zwiększenia wartości zamówienia bez przeprowadzenia przetargu jest ograniczona, aby uniknąć niegospodarności, jednakże dynamika życia gospodarczego stwarza konieczność adaptacji treści kontraktu.
Zwiększenie wartości zamówienia publicznego – informacje wstępne
Zwiększenie wartości zamówienia publicznego wiąże się ściśle z szacunkową wartością zamówienia. W świetle Prawa zamówień publicznych możemy ją określić jako przewidywaną przez podmiot, mający udzielić zamówieniu wartość, którą przeznaczy na sfinansowanie określonej usługi, dostawy lub robót budowlanych. Wartość tę podaje się w kwocie netto, ustala się natomiast na podstawie urealnionego szacunku, dokonywanego przed rozpoczęciem postępowania. Wartość zamówienia winna uwzględniać jego najszerszy możliwy zakres, uwzględniając przy tym opcje i wznowienia (art. 31 ust. 2 p.z.p.; o opcjach zob. art. 441 p.z.p.). Warto wspomnieć, że ustalona lege artis wartość szacunkowa służy też jako punkt odniesienia do sprawdzenia, czy ceny ofertowe przedstawione już w toku postępowania nie są rażąco niskie (zob. art. 224 p.z.p.).
Zasady, reguły i standardy
Nowe Prawo zamówień publicznych nie wprowadziło konkretnych metod, przy pomocy których zamawiający byłby zobowiązany do obliczenia wartości danego zamówienia. Dotyczy to zarówno usług i dostaw, jak i robót budowlanych. W formę przepisów ujęto jednak podstawowe, generalne zasady, kontynuując tym samym rozwiązania ustawy z 2004 r. Dla zwalczania prób obchodzenia prawa duże znaczenie ma art. 29 p.z.p. zakazujący zaniżania wartości zamówień, sztucznego, pozbawionego uzasadnienia gospodarczego dzielenia ich na części oraz stosowania tak dobranych nieadekwatnych metod obliczania ich wartości, by uniknąć stosowania norm Prawa zamówień publicznych.
Podstawowymi zasadami szacowania wartości zamówienia są należyta staranność i szacunek w kwotach netto. Należytą staranność ocenia się przez pryzmat Kodeksu cywilnego i ukształtowanej wokół niego praktyki i orzecznictwa. Można powiedzieć, że należyta staranność to sumienność na optymalnym dla realizacji danych potrzeb poziomie. Jej przeciwieństwem jest niedbalstwo. Miernik należytej staranności dokładnie określiło p.z.p. w odniesieniu do szacowania wartości robót budowlanych. Wymagany jest tu kosztorys inwestorski. Tym samym zamawiający opiera się obligatoryjnie na fachowej wycenie przedmiotu zamówienia, którą sporządzono z pomocą jasno określonej metody, uregulowanej w rozporządzeniu ministra.
Kiedy prawo pozwala na zwiększenie wartości zamówienia publicznego?
By wskazać, kiedy możliwe jest zwiększenie wartości zamówienia publicznego, trzeba odnieść się do art. 36 ust. 2 p.z.p. Przepis ten stwierdza, że zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje (zatem jest to jego obowiązek, nie użyto słowa „może”) zmiany wartości zamówienia, jeśli po jego wcześniejszym ustaleniu zaszła zmiana okoliczności, które miały wpływ na dokonane już ustalenie. Sam moment wszczęcia postępowania zdefiniowano w art. 7 pkt. 19 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem postępowanie jest wszczynane poprzez zamieszczenie lub przekazanie ogłoszenia, zaproszenie do składania ofert lub zaproszenie do negocjacji. Moment wszczęcia postępowania unormowano wprost w art. 130, określając go odrębnie dla poszczególnych trybów.
Zwiększenie wartości zamówienia publicznego, a realia rynku
Chcemy podkreślić, że aktualizacja szacunku lub dokonanie nowej czynności szacowania, w tym zwiększenie wartości zamówienia publicznego jest uzasadnione, gdy zamawiający nie zdąży wszcząć postępowania w terminie 3 (w przypadku robót budowlanych: 6) miesięcy (art. 36 ust. 1 p.z.p. a contrario). Art. 36 p.z.p. urzeczywistnia zasadę aktualności zamówienia, zgodnie z którą procedurę przetargową prowadzi się na podstawie rzeczywistej wartości zamówienia, która nie jest stała w perspektywie średnio-, a tym bardziej długoterminowej. Dzieje się tak przede wszystkim ze względu na inflację, zmiany koniunktury, wahania kursów walut itp. Jeśli zamawiający ustalił szacunkową wartość, przeprowadzając rozeznanie rynku, niezbędne będzie ponowienie tej czynności. W przypadku robót budowlanych, zatem gdy wartość zamówienia określono przez odwołanie się do kosztorysu inwestorskiego, konieczne staje się sprawdzenie, czy i w jakim stopniu zmieniły się poszczególne wskaźniki i ceny. Warto pamiętać, że nawet w sytuacji, gdy przed wszczęciem procedury o udzielenie zamówienia jego wartość będzie formalnie aktualna w sensie art. 36 ust. 1 p.z.p., lecz wystąpią zdarzenia gospodarcze wpływające na zmianę tejże wartości, aktualizacja stanie się koniecznością. Krajowa Izba Odwoławcza mówi tu o dopuszczalności ponownego szacowania, jeżeli nastąpiła istotna zmiana okoliczności (np. uchw. KIO z 7. VII 2010 r., KIO/KD 50/10).
Jak zwraca uwagę Andrzela Gawrońska – Baran, po wszczęciu postępowania wartość szacunkowa zamówienia pozostaje niezmienna, można tu mówić o fikcji prawnej. Na wartość tę nie wpływają zaszłości gospodarcze (np. wzrost lub spadek cen) ani zdarzenia w toku postępowania. Zauważ, że w uchwale z 11. VIII 2017 r., KIO/KD 42/17 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zmiana wartości zamówienia po wszczęciu postępowania jest naruszeniem norm prawa zamówień publicznych. Ratio legis tej „petryfikacji” jest rola szacunkowej wartości zamówienia jako podstawowej determinanty trybu, według którego należy przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający przeprowadza procedurę wg. regulacji, które miały zastosowanie do danego zamówienia w dniu wszczęcia postępowania właśnie ze względu na wartość zamówienia (por. verba legis art. 36 ust. 2 p.z.p.).
Zwiększenie wartości zamówienia publicznego po zawarciu umowy – kiedy nie trzeba przeprowadzać nowego postępowania?
W przypadku zwiększenia wartości zamówienia publicznego, zgodnie z ust. 1 art. 455 p.z.p. zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania jest dopuszczalna niezależnie od wartości zmiany, jeśli taką możliwość przewidziano w dokumentach zamówienia albo w ogłoszeniu o nim. Zmiana ta winna być ujęta w „jasne, precyzyjne i jednoznaczne postanowienia umowne”. W sprawie z 29. IV 2004 r., C-496/99 Succhi di Frutta, Trybunał Sprawiedliwości UE zaznaczył, że formą realizacji obowiązku zagwarantowania zainteresowanym zamówieniem takiej samej wiedzy w tym samym czasie o potencjalnych zmianach umowy jest umieszczenie klauzul zmiany kontraktu w dokumentacji przetargowej.
Kluczowe kryteria cenowe
Postanowienia dotyczące zasad zmian wysokości ceny są dopuszczalne, o ile określają rodzaj i zakres zmian, warunki ich wprowadzania oraz nie przewidują zmian tak daleko idących, by efektem była zmiana ogólnego charakteru umowy. Ustawodawca pozwala też na zmiany umowy bez rozpoczynania nowego postępowania, jeżeli łączna ich wartość nie przekracza progów UE, a przy tym jest niższa niż 10% pierwotnej wartości kontraktu, gdy chodzi o usługi bądź dostawy, a 15%, gdy mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Modyfikacje nie mogą oprócz tego pociągać za sobą zmiany ogólnego charakteru umowy (art. 455 ust. 2).
Ustawodawca nie zdecydował się na dookreślenie, czym jest niedozwolona zmiana modyfikująca charakter umowy. Otwiera się tym samym pole dla wykładni i kontrowersji w doktrynie. Można za P. Graneckim powiedzieć, że pojęcie modyfikacji ogólnego charakteru umowy jest nieostre. Tenże autor zauważa, że ustawa nie przewiduje, przynajmniej nie explicite, zakazu dokonania istotnej zmiany umowy. Pozwala to na możliwość dokonania tzw. zmiany istotnej dopuszczalnej w sensie dawnego p.z.p., ponieważ można wskazać na zmiany spełniające przesłanki z art. 455 p.z.p., a przy tym cechujące się istotnością.
Necessitas non habet legem
Zwróć uwagę, że artykuł 455 pozwala również na zmianę umowy na analogicznych zasadach, jeśli dotychczasowego wykonawcę ma zastąpić nowy. Warunkiem jest jednak, by taka możliwość była ex ante przewidziana w umowie lub by miała miejsce sukcesja (np. fuzja spółek). Zmiana jest dopuszczalna również, gdy zamawiający przejmuje zobowiązania wykonawcy wobec jego podwykonawców (zob. art. 465 ust. 1 p.z.p.).
Związany ze zwiększeniem wartości zamówienia jest kolejny punkt ust. 1 art. 455, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy, gdy dotyczy realizacji przez wykonawcę nowych robót, usług lub odstaw, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, lecz stały się niezbędne. Oprócz tego stanu konieczności p.z.p. wymaga, m.in. by wzrost ceny wywołany każdą kolejną zmianą był wyższy niż 50% wartości pierwotnej umowy.
Podobne racje stoją za pkt. 4 ust. 1 art. 455 p.z.p., zgodnie z którym zmiana jest dopuszczalna ze względu na okoliczności, których zamawiający, zachowawszy należytą staranność, nie był w stanie przewidzieć. Zmiana nie może jednak skutkować zmianą ogólnego charakteru umowy, a przyrost ceny wywołany każdą z kolejnych modyfikacji nie może przekroczyć 50% wartości umowy wyjściowej.
Przykładem dopuszczalnych zmian umowy są zmiany w ramach klauzuli przeglądowej. Klauzula ta pozwala na dostosowanie treści umowy do zmieniających się warunków gospodarczych, a zwłaszcza na zmiany powiązane z trudnymi okolicznościami lub wręcz niemożliwymi do przewidzenia. Ograniczeniem jest wskazany powyżej próg 50% wartości umowy pierwotnej. P. Granecki zauważa, że uwzględnienie niespodziewanych i niedających się przewidzieć okoliczności może nastąpić jedynie, o ile zamawiający uczynił zadość wymogowi zachowania należytej staranności (art. 355 k.c., por. pkt 109 preambuły dyrektywy 2014/24/UE).
Kiedy przeprowadzenie nowego postępowania jest konieczne?
Dla odpowiedzi na postawione pytanie podstawowe znaczenie ma art. 454 p.z.p. Zgodnie z nim przeprowadzenia przetargu wymaga istotna zmiana zawartej umowy. W ustępie 2 wskazano, czym owa istotna zmiana jest. Mamy z nią do czynienia, kiedy „charakter umowy zmienia się w sposób istotny”, gdyby porównać go z treścią umowy pierwotnej. W odniesieniu do zwiększenia wartości zamówienia znaczenie mają pkt. 2 i 3. Mowa w nich odpowiednio o naruszeniu równowagi ekonomicznej stron kontraktu na korzyść wykonawcy (innymi słowy: naruszenie ekwiwalentności świadczeń) w sposób, którego nie przewidziano w umowie pierwotnej oraz rozszerzeniu lub zmniejszeniu „w sposób znaczny” zakresu świadczeń i zobowiązań umownych. J. Bieluk i K. Zadykowicz- Sokół zwracają uwagę, że art. 454 p.z.p. zawiera błędne koło w definiowaniu (circulus vitiosus in definiendo), gdyż określa istotność zmian umowy, odsyłając do istotności zmiany charakteru umowy. Błąd zapewne dostrzegli również legislatorzy, gdyż wprowadzili przykładowe wskazanie zmian, powtarzając zresztą okoliczności wskazane w art. 144 ust. 1e „starego” p.z.p.
Reasumując, można powiedzieć, że bardzo ogólne sformułowania ustawy zapewniają pole manewru i wskazują na pewien, chociaż może niewielki, wzrost zaufania prawodawcy do podmiotów zamawiających. Atmosfera realnego zaufania sprzyja również rozsądnemu podejściu do wykonawców, co zachęca do śledzenia sytuacji w dysponującym bardzo dużym potencjałem sektorze zamówień publicznych.
