rozwiązanie prawne
Odwołania w zamówieniach publicznych należą do szerszej kategorii środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 nowego p.z.p. Ustawa ta jest tym bardziej warta uwagi, że reformuje w istotny sposób system środków odwoławczych, poprawiając pozycję przedsiębiorców. Interesy wykonawców zabezpiecza odwołanie do KIO niezależnie od wartości zamówienia, wyspecjalizowany sąd zamówień publicznych oraz skarga kasacyjna do Sądu Najwyższego.
Podstawowe informacje o odwołaniu w zamówieniach publicznych
Nowa regulacja odwołania w zamówieniach publicznych wprowadzona przepisami p.z.p. z 2020 roku znacząco poszerzyła możliwość zaskarżania przy pomocy odwołania czynności i sprzecznych z prawem zaniechań zamawiających. Najważniejszą zmianą w stosunku do p.z.p. z r. 2004 jest zrównanie zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej i powyżej progów unijnych. Art. 180 ust. 2 dawnego p.z.p. przewidywał, że w postępowaniach „podprogowych” odwołanie było dopuszczalne jedynie wobec kilku czynności, m.in. określenia warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy. Ponadto nowa ustawa objęła zakresem zaskarżenia również zaniechanie zastosowania Prawa zamówień publicznych w sytuacjach, gdy zamawiający miał taki obowiązek.
Dzięki precyzyjniejszemu unormowaniu instytucji zamówień na usługi społeczne i inne usługi szczególne (zob. art. 359 i n. p.z.p.) nie powinien już budzić kontrowersji zakres dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej do tychże zamówień. Oprócz tego de lege lata jasno wskazano, że środki ochrony prawnej dotyczą postępowania o zawarcie umowy ramowej (art. 311 i n. p.z.p.), konkursu (art. 325 i n. p.z.p.) oraz dynamicznego systemu zakupów (art. 316 i n. p.z.p.). Stanowi o tym wyraźnie art. 513 pkt 1 ustawy.
Oprócz tego art. 513 p.z.p. wskazuje, że odwołującym może być każdy wykonawca, o ile wykaże, że oferuje na rynku dostawę, świadczenie usług albo wykonanie robót lub obiektu budowlanego, stanowiącego przedmiot zamówienia. Jednakże ustawa nakłada nań obowiązek wykazania, że ma albo miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść albo już poniósł szkodę spowodowaną zaniechaniem przeprowadzenia postępowania przez zamawiającego.
Co w świetle art. 513 p.z.p. można zaskarżyć odwołaniem?
Zwróć uwagę, że przedmiotem odwołania może być jakakolwiek niezgodna z regulacjami p.z.p. czynność podjęta przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przezeń czynności, do której ta ustawa go zobowiązywała. Na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych możliwe jest wobec tego zaskarżenie czynności oraz zaniechań, które miały miejsce w okresie między przekazaniem lub zamieszczeniem ogłoszenia (początek toku postępowania) a zawarciem umowy bądź unieważnieniem postępowania (koniec toku postępowania). W związku z tym, jak podkreśla Jarosław Jerzykowski, zawarcie kontraktu nie może stać się przedmiotem odwołania, gdyż nie stanowi czynności w postępowaniu (zob. definicje w art. 7 pkt 18 p.z.p.). Nie jest możliwe również zaskarżenie przy pomocy odwołania czynności podejmowanych przez podmiot udzielający zamówienia na etapie przygotowywania postępowania. Mimo to, zauważ, że niektóre czynności podejmowane „na przedpolu” procedury przetargowej są zaskarżane niejako pośrednio, gdyż ich rezultaty (np. treść specyfikacji warunków zamówienia) stają się przedmiotem odwołania.
W art. 513 pkt 1 p.z.p. wyraźnie wskazano na możliwość zaskarżenia projektowanych postanowień przyszłego kontraktu. Ustawodawca nie miał na celu stworzenia samodzielnej podstawy zaskarżenia, gdyż projekt postanowień umowy – część dokumentów zamówienia – należy do kategorii czynności zamawiającego. Jak wskazuje np. J. Jerzykowski taką redakcję art. 513 trzeba wiązać z wprowadzeniem do p.z.p. instytucji klauzul abuzywnych (art. 433). Oprócz możliwości wniesienia odwołania dotyczącego czynności podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nowe p.zp. pozwala na skorzystanie z tego środka ochrony prawnej również, gdy zaniechano przeprowadzenia przetargu albo konkursu w oparciu o przepisy tejże ustawy, chociaż było to obowiązkiem zamawiającego (art. 513 pkt 3 p.z.p.). Jak zasadnie wskazuje Marzena Jaworska, ustawodawca i w tym wypadku znacznie poszerzył możliwość odwołania w porównaniu do p.z.p. z r. 2004. Paweł Wójcik przypomina, że odwołanie przyniesie oczekiwany skutek, gdy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, że kwestionowane czynności albo zaniechania po stronie zamawiającego stanowią takie naruszenie norm p.z.p., które miało albo mogło mieć istotny wpływ na rezultat przetargu. Pozycję wykonawcy wzmacnia to, że analogicznie do sądu powszechnego, kognicja Izby obejmuje nie tylko sprawdzenie zgodności postępowania zamawiającego z p.z.p., lecz również z normami prawa UE oraz prawem cywilnym (zob. np. obszerne uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 1 października 2019 r., XXIII Ga 1023/19, oddalającego zarzut skarżącego o braku kognicji KIO właśnie w zakresie orzekania o zgodności czynności zamawiającego z k.c.).
Odwołanie w ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
Obowiązująca od grudnia 2016 wspomniana w tytule ustawa wskazuje w art. 3 ust 1, że w oparciu o umowę koncesji zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych bądź świadczenie usług i zarządzanie nimi za zapłatą wynagrodzenia. Strony postępowania o zawarcie omawianej umowy, podobnie jak p.z.p., nazywa „zamawiającym” i „wykonawcą”. Po zawarciu umowy wybrany wykonawca staje się koncesjonariuszem (zob. art. 2 ustawy o umowie koncesji). Czym de iure są roboty budowlane, wskazuje definicja legalna zawarta w art. 2 pkt 7 ustawy. Wobec tego przez roboty budowlane rozumie się wykonanie lub zaprojektowanie i realizację robót budowlanych, które są związane z jedną z form działalności, określonych w załączniku do dyrektywy 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Usługi zdefiniowano negatywnie – są nimi świadczenia, których przedmiotem nie są ani dostawy w sensie art. 2 pkt 2 ustawy, ani roboty budowlane (art. 2 pkt 7 ustawy).
W świetle art. 5 pkt 1 dyrektywy 2014/23/UE koncesja na roboty budowlane to umowa odpłatna, w formie pisemnej, na mocy której co najmniej jedna instytucja zamawiająca albo podmiot zamawiający powierza realizację robót budowlanych przynajmniej jednemu wykonawcy. W zamian za wykonanie prac umowa koncesji przewiduje wynagrodzenie, którym jest wyłączne prawo eksploatacji obiektu budowlanego – przedmiotu tejże umowy, które może być uzupełnione zapłatą wynagrodzenia. Analogicznie przedstawia się zawarta w dyrektywie 2014/23/UE definicja koncesji na usługi, która siłą rzeczy nie może obejmować usług polegających na wykonaniu prac budowlanych. Koncesjonowanie jest w zasadzie związane z przeniesieniem na wykonawcę ryzyka operacyjnego połączonego z eksploatacją obiektu oraz zmianami koniunktury.
Prawo do odwołania w ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane
Podstawowe znaczenie ma art. 54 ustawy, który wskazuje, że wykonawcy i zainteresowanemu podmiotowi, przysługuje prawo do zaskarżenia niezgodnej z ustawą czynności lub zaniechania czynności, której zamawiający winien dopełnić na podstawie omawianej ustawy. Odwołanie może wnieść również podmiot, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji, a przy tym albo już poniósł, albo może ponieść szkodę. Szkoda ta, jak wskazuje art. 54 ust. 1, powinna być następstwem naruszenia przez zamawiającego ustawy koncesyjnej. Odwołania są rozpoznawane zgodnie z przepisami p.z.p. stosowanymi odpowiednio, zatem z koniecznymi modyfikacjami (art. 54 ustawy o umowie koncesji).
Irena Skubiszak-Kalinowska pisze, że specyfika postępowań koncesyjnych sprawia, że bycie wykonawcą nie jest cechą stałą. Zależy ono od etapu postępowania – w różnych fazach wykonawcą w znaczeniu ustawy mogą być różne podmioty. W toku postępowania krąg wykonawców zmniejsza się, aż pozostanie jeden. On też staje się koncesjonariuszem. Przymiot wykonawcy traci np. ten, kto zapoznał się z dokumentami koncesji, lecz zrezygnował ze złożenia swej oferty. W takim wypadku utrata statusu następuje po upływie terminu na złożenie oferty. Warto pamiętać, że jeśli wykonawcy występują łącznie (zob. art. 15 ustawy), status wykonawcy dający legitymację do wniesienia odwołania obejmuje wszystkich konsorcjantów łącznie. Łączność ta sprawia, że środek zaskarżenia może być wniesiony tylko w imieniu wszystkich członków konsorcjum jednocześnie.
Chcemy zwrócić Twoją uwagę na to, że przepisy poprzedniej ustawy o umowie koncesji przewidywały postępowanie odwoławcze, które rozpoczynało się od wniesienia skargi nie do Krajowej Izby Odwoławczej, lecz do sądu administracyjnego. Mieliśmy zatem do czynienia z ochroną prawną poprzez otwarcie drogi sądowoadministracyjnej. Ustawa z r. 2009 określała też tryb składania tej skargi i orzekania oraz terminy stosowane w postępowaniu skargowym, odsyłając przy tym w zakresie przez siebie nieuregulowanym do Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Kontrola przez sąd administracyjny sprawiała, że sprawdzano jedynie legalność procedowania, bez uwzględnienia cywilnoprawnej istoty umowy. Łatwo zatem dostrzec, że art. 54 nowej ustawy o umowie koncesji wprowadza radykalne zmiany, znacząco poprawiając pozycję odwołujących.
Odwołania w zamówieniach publicznych w perspektywie dyrektywy odwoławczej 89/665/EWG
Wobec nadrzędnej pozycji prawa europejskiego w porządkach prawnych krajów członkowskich nie budzi wątpliwości, że o odwołaniu w zamówieniach publicznych trudno mówić bez uwzględnienia właśnie jego norm. Na wstępie trzeba wskazać, że art. 19 ust. 1 akapit drugi Traktatu o Unii Europejskiej postanawia, że kraje członkowskie są zobowiązane do stworzenia środków zapewniających skuteczną ochronę prawną w dziedzinach, które obejmuje prawo Unii Europejskiej. Prawo do sądu, czyli efektywnego wymiaru sprawiedliwości, jest natomiast zapewnione przez art. 47 Karty praw podstawowych każdemu, kogo wolności i prawa gwarantowane prawem unijnym zostały naruszone. Z tymi zasadniczymi przepisami wiąże się dotyczący bezpośrednio sektora zamówień publicznych art. 1 dyrektywy 89/665/EWG, który wskazuje na podstawowe zasady rządzące postępowaniem odwoławczym: szybkość, skuteczność oraz zakaz dyskryminacji. Zwróć uwagę, że postanowienia dyrektywy 89/665/EWG znajdują zastosowanie zarówno w sytuacji naruszenia unijnego prawa zamówień publicznych, jak i prawa krajowego wdrażającego przepisy UE.
Mocna pozycja prawa europejskiego
W wyroku z 18 czerwca 2002 r., C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-GmbH v. Stadt Vien Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że zakres dyrektywy 89/665 nie obejmuje naruszenia jedynie przepisów dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówień, lecz naruszenia jakichkolwiek unormowań z dziedziny prawa zamówień publicznych. Wobec tego, jak zaznacza Aleksandra Sołtysińska, decyzje podmiotu zamawiającego dotyczące poszczególnych elementów przetargu, których dyrektywa 2014/24/UE bezpośrednio nie normuje, a które podlegają postanowieniom TFUE, podlegają kontroli w myśl postanowień dyrektywy 89/665/EWG. Ponadto pojęcia „prawa unijnego dotyczącego zamówień publicznych” oraz „krajowych regulacji implementujących prawo UE” winny być rozumiane sensu largo, aby w ten sposób umożliwić kontrolę decyzji zamawiającego w kontekście innych norm prawa Unii, które regulują zagadnienia co prawda jedynie pośrednio związane z procedurą zamówień publicznych, lecz stosowane w procesie oceny prawidłowości decyzji podjętej przez zamawiającego (wyrok TSUE z 23 stycznia 2003 r., C-57/01 Makedoniko Metro Mikhaniki AE v. Elliniko Dimosio).
Dwie ważne zasady prawne
W zasadzie państwa członkowskie mają znaczną swobodę w obszarze ustanowienia na poziomie krajowym procedur odwoławczych, również tych obejmujących sektor zamówień publicznych. Aleksandra Sołtysińska zauważa jednak, że autonomia członków Unii jest ograniczona dwiema kluczowymi zasadami: zasadą równoważności i zasadą efektywności (komentarz do art. 1 dyrektywy 89/665/EWG). Zasada równoważności polega na ekwiwalencji ochrony roszczeń opartych na prawie państwa członkowskiego i tych wywodzonych z prawa Unii. Innymi słowy, roszczenia oparte na prawie UE nie mogą podlegać niższemu standardowi ochrony niż analogiczne roszczenia oparte na krajowym porządku prawnym. Zasada skuteczności wymaga natomiast, aby przepisy krajowe nie sprawiały, że realizacja roszczeń wynikających z prawa UE będzie zbyt utrudniona, a tym bardziej niemożliwa. Znaczenia obu zasad nie zmniejszyło przyjęcie dyrektyw odwoławczych, gdyż dyrektywy owe nie regulują wyczerpująco postępowania sądowego ani nie normują wszystkich zamówień na rynkach krajowych. Dzieje się tak, gdyż dotyczą one umów o wartości przekraczającej progi unijne.
Reasumując, dostrzec można trwającą od roku 1994 ewolucję, poprawiającą pozycję wykonawców, mających coraz to bardziej skuteczne możliwości zaskarżania czynności i zaniechań zamawiających. Aby zobrazować, jak wiele zmieniło się od ustawy z roku 1994, wystarczy wskazać, że pod jej rządami uprawnienie do zaskarżania działań podmiotu prowadzącego przetarg przysługiwało jedynie w postępowaniach, których wartość szacunkowa przekraczała sumę 30 000 euro. Cały rynek zamówień poniżej tej, bardzo wysokiej w realiach Polski lat 90. XX wieku, sumy pozostawał w zasadzie poza kontrolą przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Wobec tego, że ewolucja postępowania odwoławczego przebiega w kierunku upodobnienia go od procesu cywilnego, cenna staje się wiedza prawnicza i doświadczenie zdobyte na sali sądowej. Skorzystanie z nich z pewnością przyczyni się rozwoju i zabezpieczenia interesów każdego przedsiębiorcy.
