Wysokość wadium w zamówieniach publicznych ma niebagatelne znaczenie nie tylko ze względu na wartość dużych kontraktów na roboty budowlane sięgającą często wielu milionów złotych. Wadium może być wymagane w wielu innych sytuacjach, np. w „klasycznym” przetargu, negocjacjach z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnym. By ułatwić orientację w aktualnym stanie prawnym, zapraszamy do lektury naszego artykułu.
Podstawowe informacje o wysokości wadium w zamówieniach publicznych
Przystępując do omówienia wysokości wadium w zamówieniach publicznych, chcemy zaznaczyć, że co do zasady zamawiający może zobowiązać składających oferty wykonawców do wniesienia wadium (art. 97 ust. 1 p.z.p.). Podobnie jak w prawie cywilnym jest to rozwiązanie fakultatywne, jednak jeśli podmiot udzielający zamówienia zdecyduje się na zastrzeżenie wadium, jest zawsze związany przepisami p.z.p. dotyczącymi jego formy, wysokości i zasad zwrotu.
Ustawa nie pozostawia zamawiającym publicznym zbytniej swobody, gdyż expressis verbis ogranicza wysokość wadium do 3% wartości zamówienia równego lub przekraczającego progi unijne (art. 97 ust. 2 p.z.p., przy zamówieniach o mniejszej wartości: 1,5%). Ponadto w SWZ należy zawsze podać konkretną kwotę wadium, nie jest wobec tego dopuszczalne np. podanie wartości szacunkowej lub „widełek”.
Do czego służy wadium?
De lege lata prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji wadium, jednak przepisy Kodeksu cywilnego (stosowane na mocy art. 8 p.z.p.) pozwalają na stwierdzenie, że wadium to zabezpieczenie wnoszone w formie zapłaty sumy pieniężnej o dokładnie określonej wysokości albo gwarancji jej zapłaty (zob. art. 70(4) § 1 k.c.).
Można powiedzieć, że ratio legis instytucji wadium jest wstępna selekcja osób zainteresowanych przetargiem, prowadząca do eliminacji tych podmiotów, które najprawdopodobniej nie mają środków potrzebnych do realizacji zaplanowanego przedsięwzięcia (zob. art. 226 ust. 1 p.z.p.). Na gruncie p.z.p. wadium jest ponadto finansowym zabezpieczeniem interesu publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami, którzy przez swoje postępowanie mogliby w niepożądany sposób wpłynąć na rezultat postępowania przetargowego (zob. np. wyrok KIO z 12 grudnia 2019 r., KIO 2418/19). Formalnie zgodne z p.z.p., lecz de facto wygórowane wadium może prowadzić do tamowania dostępu do rynku.
Ułamki i procenty
Jeśli w danym przetargu zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych albo jeżeli zdecydował się na udzielenie zamówienia w częściach, kwotę wadium powinien określić odrębnie dla poszczególnych części. Również w tym wypadku maksimum to 3% lub 1,5% wartości każdej z części (art. 97 ust. 3 p.z.p.). Ponieważ zgodnie z art. 97 ust. 1 p.z.p. żądanie wadium jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, jest on również uprawniony do zastrzeżenia wadium jedynie co do niektórych, wybranych przez siebie części zamówienia (z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji). Warto pamiętać, że gdy wykonawca składa ofertę częściową na dwie albo więcej części zamówienia, może uiścić wadium odrębnie dla poszczególnych części lub wnieść je łącznie. Łączne wniesienie powinno nastąpić w sposób, który pozwoli na niebudzącą wątpliwości identyfikację części zamówienia, której dotyczy wadium.
Zwróć uwagę, że jeśli zamawiający publiczny przewiduje udzielenie zamówienia uzupełniającego z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub zamówień wskazanych w art. 388 pkt 2 lit. b i c oraz art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6 p.z.p., wadium winno być ustalone dla wartości zamówienia podstawowego (art. 97 ust. 4 p.z.p.). W praktyce oznacza to, że przy wyliczaniu go nie bierze się pod uwagę wartości wskazanych wyżej zamówień uzupełniających. Celem unormowania jest zmniejszenie kosztów finansowych uczestników przetargu. Dodajmy, że w przywołanych przepisach co prawda nie zamieszczono odesłania do art. 97 ust. 2, jednak w świetle systematyki p.z.p. nie budzi wątpliwości, że wadium nie może przekraczać 3% lub 1,5% wartości zamówienia (w tym wypadku – zamówienia podstawowego).
Wysokość wadium w zamówieniach publicznych a obliczenie wartości zamówienia
Wspominaliśmy już, że określający maksymalną wysokość wadium w zamówieniach publicznych pułap 3% wartości zamówienia wskazany w art. 97 p.z.p. dotyczy jedynie postępowań, w których wartość przedmiotu zamówienia jest przynajmniej równa progom unijnym. Wobec tego, jeśli mamy do czynienia z mniejszą wartością, granica wysokości wadium ulega redukcji do 1,5% wartości przedmiotu zamówienia. Oczywiście zamawiający może – kierując się rozsądną oceną sytuacji – żądać wpłacenia wadium w wysokości o wiele niższej niż ustawowe limity.
Jak prawidłowo ustalić sumę służącą do wyliczenia wadium?
Wartość zamówienia, której dotyczy omawiany przez nas art. 97 ustawy p.z.p., to całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, zatem bez podatku VAT. Zamawiający ustala je w myśl art. 28-36 p.z.p., biorąc pod uwagę wszystkie koszty i czynności wykonawcy w toku realizacji robót. By uniknąć wątpliwości, ustawodawca wyraźnie wskazuje, że zaniżanie wartości zamówienia lub dzielenie go na części bez obiektywnego uzasadnienia prowadzące do niestosowania przepisów p.z.p. albo ich obejścia jest sprzeczne z prawem (art. 29 p.z.p.).
Obliczając wartość zamówienia na roboty budowlane, należy uwzględnić wartość niezbędnych do realizacji zamówienia usług i dostaw, które zamawiający oddał do dyspozycji wykonawcy (art. 30 ust. 3 p.z.p.). W myśl art. 30 ust. 1 p.z.p., jeżeli zamówienie ma obejmować roboty budowlane w częściach stanowiących przedmiot odrębnych przetargów albo jeżeli istnieje możliwość przedstawiania ofert częściowych, wartość zamówienia to suma wartości poszczególnych części. Mimo to wadium oblicza się nie od tej sumy, lecz od wartości poszczególnych części zamówienia (art. 97 ust.3 p.z.p.). Dzięki temu jego wysokość jest mniejsza i powiązana z realną wartością prac.
Zamawiający ma obowiązek ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością (art. 28 p.z.p., odsyłający implicite do art. 355 § 1 k.c.). Wobec tego rezultat szacowania wynagrodzenia powinien być maksymalnie zbliżony do cen rynkowych. Ponieważ brak należytej staranności jest naruszeniem ustawy, wykonawca może skorzystać ze środków ochrony prawnej. W takiej sytuacji szczególnie ważna okazuje się pomoc doświadczonego eksperta.
