rozwiązanie prawne
Przetarg na usługi prawne to procedura, której wagę trudno przecenić. Tego rodzaju przetargi mają znaczenie zarówno w sektorze publicznych zamawiających (np. organów administracji), jak i wśród przedsiębiorców. Podstawowe przepisy, znajdujące zastosowanie także w życiu gospodarczym, zawiera Kodeks cywilny (art. 70¹–70⁵ k.c.). Warto jednak znać również regulacje ustawy PZP, zwłaszcza że obsługa prawna rozmaitych podmiotów publicznych to rynek znacznej wartości.
Przetargi na usługi prawne w świetle aktualnych przepisów
By odpowiedzieć na pytanie o to, jakie przepisy normują przetargi na usługi prawne, trzeba zwrócić uwagę przede wszystkim na art. 2 i 11 p.z.p.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 p.z.p., przepisy tej ustawy znajdują zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych i konkursów, o ile ich wartość wynosi przynajmniej 130 000 złotych. Jeśli szacunkowa wartość zamówienia będzie niższa, sposób wyboru kancelarii adwokackiej bądź radcowskiej będzie uzależniony od przepisów k.c., regulacji dotyczących dyscypliny finansów publicznych oraz wewnętrznych procedur zamawiającego.
Mimo to, nawet gdy zostanie przekroczony próg 130 000 złotych z art. 2 p.z.p., przepisy tej ustawy mogą i tak nie znaleźć zastosowania.
Kiedy ustawa p.z.p. nie znajdzie zastosowania?
Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 2, unormowań zawartych w p.z.p. nie należy stosować do konkursów bądź zamówień na niektóre rodzaje usług prawnych (nawet gdy wartość zamówienia przekracza progi z art. 2). Chodzi tu o zastępstwo procesowe wykonywane przez polskiego adwokata bądź radcę prawnego w postępowaniu arbitrażowym (przed sądem polubownym), pojednawczym, a także przed sądami (np. WSA lub NSA) oraz m.in. trybunałami i innymi organami publicznymi państw należących do UE. Tak samo przedstawia się sytuacja, gdy zastępstwo procesowe zapewnić ma prawnik zagraniczny świadczący pomoc prawną w Polsce (zob. ustawę z 5 lipca 2002 r., zwłaszcza jej art. 1 ust. 2 i art. 2 pkt 1-3). Nie wyłączono zatem usług prawnych innych rodzajów i świadczonych przez innych prawników, np. zajmujących się doradztwem prawno-finansowym.
Ustawa p.z.p. nie znajdzie zastosowania także do usług prawnych polegających na zapewnieniu doradztwa prawnego wykonywanego przez radcę, adwokata albo prawnika zagranicznego, jednak tylko w zakresie przygotowania wspomnianych wyżej postępowań przed sądami i innymi organami bądź w wypadkach, gdy jest bardzo prawdopodobne, że sprawa, w której pomoc prawną świadczy radca czy adwokat, stanie się przedmiotem owych postępowań (art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.). O tym, czy rzeczywiście zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa stanie się przedmiotem któregoś z postępowań, decydują konkretne okoliczności. Nie można zatem odwoływać się do abstrakcyjnych kryteriów, np. danych statystycznych dotyczących spraw sądowych.
Spojrzenie na kilka szczegółów dotyczących przetargów na usługi prawne
Przetargi na usługi prawne, do których nie znajdują zastosowania przepisy p.z.p., to także kilka szczególnych kategorii. Są one ujęte w omawianym już przez nas art. 11.
W pierwszym rzędzie ustawa wyłącza poświadczanie i uwierzytelnianie dokumentów przez notariusza (art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. c). Nie chodzi tu o inne czynności notarialne. W omawianym przepisie mowa także o specyficznych usługach prawnych, do których świadczenia wykonawcy wyznaczani są przez trybunał albo sąd państwa członkowskiego UE bądź są wyznaczeni z mocy przepisów prawa do wykonania konkretnych zadań pod nadzorem wspomnianych sądów bądź trybunałów. Chodzi tu np. o znane prawu niektórych państw członkowskich Unii wyznaczanie prokuratorów jako pełnomocników procesowych reprezentujących interesy państwa.
Przepisy ustawy p.z.p. nie znajdą także zastosowania do usług, które związane są z wykonywaniem władzy publicznej (art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. e).
W niektórych sytuacjach nieobjętych art. 11, zamawiający może korzystać z ułatwień, które wynikają z art. 359-361 i art. 392 p.z.p. Chodzi tu np. o stosowanie kryteriów istotnych z jego punktu widzenia.
Usługi związane z polubownym rozwiązywaniem sporów
Również przewidziane na samym początku art. 11 ust. 1 p.z.p. wyłączenie obowiązku stosowania przepisów ustawy do zamawiania usług pojednawczych i arbitrażowych jest uzasadnione ich specyficznym charakterem. Często świadczą je doświadczeni adwokaci bądź radcowie prawni. Można zatem zaliczyć je do szeroko pojętych usług prawnych.
Podmioty, które mogą stać się stronami sporu związanego np. z wykonaniem kontraktu budowlanego, często decydują się na skorzystanie z usług mediatora, koncyliatora czy arbitra jeszcze zanim spór zaistnieje. Można powiedzieć, że w ten sposób zarządzają ryzykiem sporu co do interpretacji umowy bądź odpowiedzialności za jej wykonanie (albo jego brak). Oprócz tego, zainteresowane strony muszą zgodzić się co do rozwiązania sporu, np. poprzez zapis na sąd polubowny. Konieczna jest także zgoda na osobę, która zapewni usługi arbitrażowe bądź pojednawcze. Będzie ona wyrażona w odpowiednio zredagowanych klauzulach umownych. O pozasądowym rozwiązywaniu sporów mówi także samo p.z.p. w art. 591 i n.
Jak wyznaczani są rozjemcy i arbitrzy?
Trybunał Sprawiedliwości UE w jednym z nowszych orzeczeń zwrócił uwagę, iż rozjemcy i arbitrzy muszą być w każdym przypadku zaakceptowani przez wszystkie strony sporu. Odpowiada to paremii quod omnes tangit ab omnibus debet approbari (łac. „co dotyczy wszystkich, powinno być przez wszystkich zaakceptowane”). Rozjemcy są zatem wyznaczani nie mocą oświadczenia woli jednej osoby (np. zamawiającego publicznego), lecz w drodze porozumienia zainteresowanych. Podmiot publiczny, który rozpocząłby postępowanie mające na celu udzielenie zamówienia na usługi pojednawcze albo arbitrażowe, nie mógłby zobowiązać drugiej strony (np. wykonawcy robót czy dostaw) do przyjęcia zwycięzcy przetargu jako arbitra, mediatora lub rozjemcy (por. np. wyrok TSUE z 6 czerwca 2019 r., C-264/18, P.M. et al. v. Ministerraad – czyli belgijska Rada Ministrów). Podobnie wypowiada się motyw 24 do dyrektywy 2014/24 (tzw. klasycznej). Wskazano w nim, że usługi arbitrażowe, pojednawcze oraz inne, podobne formy alternatywnego rozwiązywania sporów zwykle są świadczone przez osoby wybrane bądź zatwierdzone w sposób, który nie nadaje się do uregulowania przepisami, takimi jak nasza ustawa PZP. Motyw 24 wskazał expressis verbis, że dyrektywa 2014/24 nie powinna być stosowana do zamówień na tego rodzaju usługi.
