rozwiązanie prawne
Unieważnienie przetargu budzi bardzo poważne skojarzenia: urzędowe kontrole, sale sądowe i skomplikowane pisma procesowe. Jednak już na wstępie chcemy jasno wskazać, że jest to przydatne rozwiązanie prawne, którego celem jest przede wszystkim zapewnienie jasnych reguł gry na rynku nieruchomości i zamówień publicznych. Warto dowiedzieć się nieco więcej o tym narzędziu prawnym, między innymi ze względu na jego powiązania z budownictwem, inwestycjami i funduszami europejskimi.
Jaką rolę pełni unieważnienie przetargu i co się dzieje w przypadku braku środków finansowych?
Unieważnienie przetargu jest sposobem usuwania nieprawidłowości, które wystąpiły podczas jego przeprowadzenia oraz rozwiązaniem sytuacji, które udaremniają cel przetargu (np. istotna zmiana okoliczności z art. 93. ust. 1 pkt. 6 p.z.p.). Chociaż same umowy, np. sprzedaży, mają charakter cywilnoprawny, to jednak ustawodawca nie poprzestaje na inicjatywie stron, lecz wprowadza instrumenty ochrony interesu publicznego. Prowadzą one do gwarantujących prawa obywateli, więc również Twoje, ograniczeń w zakresie swobodnego „gospodarzenia” urzędników, np. w dziedzinie zamówień publicznych. Możemy mówić o dążeniu do realizacji dobra wspólnego lub za Ulpianem wskazać, że prawo publiczne ma na celu ochronę interesu rei publicae – dobra Rzeczypospolitej, czyli każdego z nas.
Unieważnienie z powodu braku środków finansowych w p.z.p.
Przewidziana w art. 93 ust. 1a Prawa zamówień publicznych możliwość unieważnienia postępowania ze względu na brak środków na sfinansowanie zamówienia została wprowadzona nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. Mamy tu do czynienia z unieważnieniem fakultatywnym, to jest stanowiącym prawo zamawiającego, nie zaś jego obowiązek. Tego prawa nie może wykonać inny organ. Nie może też wydać zamawiającemu polecenia służbowego. Wobec tego, nawet jeżeli zamawiający nie uzyska środków, np. z budżetu UE lub od członków EFTA, wciąż zachowa możliwość zawarcia umowy z wyłonionym w toku postępowania wykonawcą. Daje to pewne pole racjonalnego manewru, np. wobec perspektywy alternatywnego źródła funduszy.
Pamiętaj, że zamawiający jest zawsze związany treścią ustaw, w tym p.z.p. Nie może zatem powołać się na inne przyczyny unieważnienia niż te przewidziane w ustawie. Nie może również zastrzec sobie prawa unieważnienia postępowania bez podania przyczyn. Jak zwraca uwagę Stefan Babiarz, Prawo zamówień publicznych przewiduje zakończenie postępowania wyborem najbardziej korzystnej oferty albo jego unieważnieniem, które ma charakter wyjątku w stosunku do zasady efektywnego udzielania zamówień publicznych. Stąd konieczność ścisłej interpretacji regulacji takich jak art. 93 p.z.p. (exceptiones non sunt extendendae).
Prawo do unieważnienia postępowania przysługuje zamawiającemu niezależnie od tego, w jakim trybie toczy się postępowanie o udzielenie zamówienia. Nie ma też znaczenia przedmiot i wartość zamówienia. Konieczne jest jedynie, by spełnione były przesłanki ujęte w normie prawnej z art. 93 ust. 1a p.z.p. Skutkiem decyzji unieważniającej jest ustanie postępowania, a co za tym idzie brak możliwości wyboru najlepszej oferty i podpisania umowy.
Aby unieważnić konieczna jest informacja
Na zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania wykonawców o możliwości wykonania przyznanego mu przez ustawę w ust. 1a art. 93 p.z.p. uprawnienia. Informacja ta winna być zawarta, w zależności od trybu postępowania, w ogłoszeniu o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji albo w zaproszeniu do składania ofert. Nie wystarczy zamieszczenie informacji o ustawowym prawie zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym bardziej jedynie w korespondencji z wykonawcami.
Czy do zrealizowana obowiązku informacyjnego wystarczy powtórzenie treści przepisu art. 93 ust. 1a?
Zdaje się na to pozwalać „litera prawa”, jednak trudno nie brać pod uwagę wykładni funkcjonalnej – spojrzenia na cel przepisu. Jest nim efektywne przekazanie wykonawcy wiadomości, np. o prawdopodobnym terminie podjęcia decyzji o dofinansowaniu albo o źródle funduszy. Poszczególne informacje mają pozwolić na oszacowanie ryzyka brania udziału w postępowaniu oraz m.in. kalkulacji ceny.
Jako uczestnik unieważnionego postępowania masz prawo do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie do sądu. Skierowanie się do wyższej instancji otwiera możliwość wszechstronnej, merytorycznej kontroli poczynań zamawiającego. Możemy np. wskazać, że Izba Odwoławcza zaznaczyła w wyroku z 13. I. 2012 r., KIO 2808/11, że skorzystanie z instytucji unieważnienia postępowania nie może być uznaniowe. Art. 93 powinien być interpretowany ściśle, biorąc pod uwagę przede wszystkim reguły języka polskiego (wykładnia gramatyczna) oraz cel ustawy (wykładania celowościowa). Z praktycznego punktu widzenia ważne jest też spostrzeżenie Izby, że ciężar dowodu, iż czynność unieważnienia była zasadna od strony faktycznej i zgodna z prawem spoczywa zawsze na zamawiającym (podobnie np. wyrok KIO z 3. IV. 2008, KIO/UZP 248/08).
Unieważnienie przetargu i polityka budżetowa
Unieważnienie przetargu w prawie zamówień publicznych jest uregulowane dość obszernym wyliczeniem. W tym miejscu chcemy zwrócić Twoją uwagę na to, że również art. 93 ust. 1 p.z.p. w pkt. 4 zawiera podobną do wyżej omówionej przesłankę unieważnienia postępowania. Chodzi tu o sytuację, gdy cena wybranej oferty albo oferta z najniższą ceną jest wyższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć. W takiej sytuacji unieważnienie jest obligatoryjne. Stefan Babiarz podkreśla, że tę przesłankę nieważności wprowadzono, gdyż wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to swego rodzaju przyrzeczenie publiczne z dodatkowymi warunkami wynikającymi z norm prawnych, np. z ustawy o finansach publicznych (warunek prawny – conditio iuris). Jeśli przyrzeczenie stanie się obiektywnie niemożliwe do realizacji, np. właśnie ze względu na brak funduszy, nastąpi zwolnienie zamawiającego z owego przyrzeczenia i unieważnienie postępowania (wyrok KIO z 31. III. 2009 r., KIO/UZP 337/09).
Możemy też stwierdzić, że na rynku mają miejsce sytuacje, gdy zamawiający wybiera ofertę i zawiera umowę z wykonawcą również jeżeli cena przekracza kwotę podaną przed otwarciem ofert. Wbrew pozorom, nie zachodzi tu „automatyczne” naruszenie p.z.p., a zatem nie można mówić o unieważnieniu postępowania. Zamawiający może podaną kwotę zwiększyć np. poprzez przesunięcie środków budżetowych, jest to jego prawo, lecz nie bezwzględny obowiązek (wyrok KIO z 22. V. 2015 r., KIO 961/15). Wykonawca nie może zatem oczekiwać, że zamawiający będzie udowadniał, że nie jest w stanie zwiększyć środków na dane zamówienie ani że organ odwoławczy go do tego zobowiąże (ibidem).
Jednak, jak zauważa Irena Skubiszak-Kalinowska, odmienne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 23. X. 2017 r., KIO 2093/17. Według tego wyroku zamawiający ma obowiązek dowiedzenia, że wystąpiły przesłanki unieważnienia określone w art. 93 p.z.p., w tym wykazania, że po jego stronie nie istnieje obiektywna możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. Skład orzekający przyjął zatem, że nie można tu mówić o swobodnym uznaniu zamawiającego, zwłaszcza wobec zasad przejrzystości i jawności postępowania (art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p). Stanowisko takie jest zgodne z wymogami dyrektyw Unii Europejskiej i sprzyja ochronie interesów przedsiębiorców i podatników. Miej również na uwadze, że wysokość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest w zasadzie jawna (art. 33 i 34 Ustawy o finansach publicznych), zatem możesz uzyskać informacje o nich na postawie Ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Jak przebiega unieważnienie przetargu na sprzedaż nieruchomości?
Aby odpowiedzieć na pytanie, jak przebiega unieważnienie przetargu na sprzedaż nieruchomości, należy się zwrócić do Ustawy o gospodarce nieruchomościami. Artykuł 40 ust. 5 oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie Rady Ministrów w § 11 przewiduje specjalny tryb kontroli przeprowadzanych przetargów. Zgodnie z art. 40 ust. 5 u.g.n. każda osoba, która uczestniczyła w przetargu może w ciągu 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu ustnego lud od dnia doręczenia zawiadomienia o rezultatach przetargu pisemnego zaskarżyć czynności związane z ich przeprowadzeniem.
Kluczową rolę pełni organ reprezentujący właściciela gruntu. Jeżeli mamy do czynienia z nieruchomością Skarbu Państwa będzie to wojewoda, a w wypadku sprzedaży nieruchomości samorządowych – organ wykonawczy jednostki będącej właścicielem. Warto pamiętać, że na podstawie § 11 ust. 2 rozporządzenia, wniesienie skargi obliguje wojewodę lub organ wykonawczy do wstrzymania czynności prowadzących do zbycia nieruchomości. W razie sprzedaży mimo tego zakazu, otworem stoi droga sądowa.
Jeżeli skarga okaże się uzasadniona, wojewoda lub organ samorządu nakaże powtórzenie nieprawidłowo dokonanych czynności lub przetarg unieważni. Nie można uznać, że przetarg zakończył się wynikiem negatywnym w sensie art. 40 ust. 4 u.g.n., jeżeli został unieważniony wskutek omawianej tu skargi. W takiej sytuacji należy go powtórzyć.
Oświadczenie, nieważność i prawo cywilne
Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 7. VI. 2011 r., I OSK 891/11 zwrócił uwagę, że organ rozpatrujący skargę na przeprowadzenie przetargu jedynie oświadcza o nieprawidłowościach, które nastąpiły w dokonaniu czynności związanych z przetargiem. Mamy tu do czynienia z aktem deklaratoryjnym, nie zaś, jak podkreślił Sąd, z aktem władczym (jurysdykcyjnym). Nie można zatem twierdzić, że rozstrzyga ono o prawach lub obowiązkach uczestnika przetargu. Jego skutków nie określa materialne prawo administracyjne, lecz przepisy prawa prywatnego, przede wszystkim kodeksu cywilnego.
Warto przypomnieć w tym miejscu uchwałę NSA z 27. VII. 2009 r., I OPS 1/09. Sąd podkreślił, że u.g.n. jako lex specialis reguluje czynności cywilnoprawne w sposób szczególny w stosunku do lex generalis – Kodeksu cywilnego (m.in. art. 70 [5] wskazujący na przesłanki unieważnienia umowy). Przeprowadzenie przetargu, chociaż, jak stanowi art. 37 u.g.n., jest co do zasady obowiązkowe, nie jest postępowaniem administracyjnym, nie prowadzi do wydania decyzji ani postanowienia, a jego rezultatem jest zawarcie umowy sprzedaży. Wobec tego oświadczenie o nieprawidłowościach wydane po rozpatrzeniu skargi uczestnika (w tym unieważnienie przetargu) ma charakter cywilnoprawny, stanowiąc jeden z etapów procesu zawierania umowy. Sąd Najwyższy w uchwale z 13. II. 2003 r., III CZP 93/02 wskazał również, że osoba, która wygrała przetarg i została określona w protokole z jego przebiegu jako nabywca może wytoczyć powództwo przed sądem powszechnym. Sąd ten będzie zobowiązany ocenić samodzielnie prawidłowość organizacji i przeprowadzenia przetargu oraz orzec o skutkach prawnych wynikających z tej oceny (np. obowiązku zawarcia umowy). Deklaracja wojewody lub organu samorządowego oparta na art. 40 u.g.n. nie ma zatem charakteru prejudycjalnego.
Jak pisze Ewa Bończak-Kucharczyk, złożyć skargę do sądu administracyjnego można dopiero po wykorzystaniu środka przewidzianego w art. 40 ust. 5 u.g.n. Sąd administracyjny zajmie się jedynie zarzutami naruszenia norm prawnych regulujących procedury przetargowe, nie orzeknie natomiast w kwestii merytorycznej oceny ofert przez komisję (zob. uchwała SN z 25. IV. 1996 r., III CZP 36/96). Skarga do WSA nie wyklucza oczywiście postępowania przed sądem powszechnym, ponieważ inny jest jej przedmiot.
Bezpieczeństwo Twoich planów
Podsumowując niniejsze rozważania, chcemy zwrócić uwagę na jasne i łatwe do zrozumienia dla uczestnika przetargu ujęcie skargi w u.g.n. Ani ona, ani rozporządzenie wykonawcze nie wskazują wyczerpującej listy zarzutów, które stanowią podstawę skargi. Ogólne i pojemne sformułowanie o „czynnościach związanych z przeprowadzeniem przetargu” pozwala na kwestionowanie m.in. składu komisji, członkostwa w niej osób pozostających w konflikcie interesów oraz inne uchybienia (np. naruszenie zasad zbywania nieruchomości ujętych w uchwale rady gminy).
Nasze doświadczenie wskazuje również na rosnącą rolę prawa unijnego, które coraz śmielej wchodzi do świadomości prawnej polskich urzędów i sądów, a tym samym z law in books zmienia się w law in action. Zgodnie z dyrektywami Unii Europejskiej, przetargi publiczne opierają się na zasadach bezstronności, obiektywizmu oraz jawności i przejrzystości postępowania władzy publicznej. Koresponduje z tym prawo polskie. Jak pisze Edward Gniewek (System Prawa Prywatnego t. 3, s. 351), art. 35 ust. 1 u.g.n. wymaga wręcz skrupulatnie publicznego ujawnienia zamiaru rozporządzenia nieruchomością. Tenże Uczony trafnie zauważa, że darowizna mienia publicznego to „ledwie tolerowana forma rozporządzania” (ibidem, s. 353). Mając na uwadze środki ochrony prawnej takie jak np. wyżej omówiona skarga z u.g.n., weź pod uwagę możliwość współpracy ze Skarbem Państwa i samorządem terytorialnym zarówno jako nabywca jak i jako wykonawca zamówień publicznych. W ten sposób znajdziesz nowe rynki dla swej firmy.
