Ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma szczególnie duże znaczenie w sektorze robót budowlanych i usług. Nieco mniejszą rolę odgrywa przy instalacji i rozmieszczeniu wyrobów i urządzeń będących przedmiotem dostawy. Ustawodawca oczywiście nie wprowadził omawianych ograniczeń, by utrudnić dostęp do rynku podmiotom mniej doświadczonym i dysponującym mniejszym zapleczem kapitałowym oraz know-how. Jego celem jest zapewnianie optymalnego wydatkowania środków publicznych, tak by za możliwie dobrą cenę uzyskać jak najlepszą jakość.
Najważniejsze informacje o ograniczeniu podwykonawstwa w zamówieniach publicznych
Przystępując do omówienia problematyki ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, warto wskazać, że zgodnie z art. 462 p.z.p., zasadą jest możliwość powierzenia przez wykonawcę wykonania części pozyskanego zamówienia podwykonawcy. Ze względu na ten przepis zamawiający w zasadzie nie jest upoważniony, a tym bardziej zobowiązany do eliminacji, a nawet ograniczenia możliwości posługiwania się podwykonawcą. Zamawiający, co do zasady, nie może także ingerować w relację wykonawca -podwykonawca, chyba że umożliwia mu to Pzp. Zasady te jednak nie są wolne od wyjątków mogących mieć duże znaczenie w praktyce życia gospodarczego.
Szczegóły
W świetle art. 121 p.z.p. , który jest wzorowany na art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej , nie budzi wątpliwości, że zamawiający publiczny może zastrzec, że wykonawca, który otrzyma zamówienie, będzie zobowiązany do osobistego wykonania kluczowych zadań, które będą dotyczyć:
– zamówień na usługi lub na roboty budowlane,
– prac powiązanych z instalacją i rozmieszczeniem urządzeń i wyposażenia w ramach realizacji zamówienia na dostawy.
Omawiany przepis określa wyraźnie przypadki, w których zamawiający jest uprawniony do ograniczenia po stronie wykonawcy (głównego wykonawcy) na potencjale podmiotów trzecich. Ograniczenie to następuje poprzez wskazanie expressis verbis, które istotne czy też kluczowe dla danego zamówienia zadania zwycięski oferent będzie musiał zrealizować osobiście.
Zamawiający publiczny nie może postępować arbitralnie, gdyż ograniczenie może być nałożone na wykonawcę jedynie w sytuacjach wyjątkowych. Ograniczenia powinny ponadto zawsze być proporcjonalne (adekwatne) w perspektywie przedmiotu danego zamówienia (C-324/14 Partner Apelski Dariusz). Mamy tu zatem do czynienia z argumentem teleologicznym. Oprócz tego, ograniczenie, o którym mowa w art. 121 p.z.p., powinno być przewidziane expressis verbis w warunkach zamówienia (wyrok z 2 czerwca 2016, C-27/15 Pippo Pizzo v. CRGT Srl.).
Można w tym miejscu zaznaczyć, że w obowiązującym do roku 2004 p.z.p. odpowiednikiem art. 121 był art. 36a, zatem przepis ulokowany w części ustawy, regulującej powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom in genere. Nowe p.z.p. z roku 2021 nie zawiera już analogicznych unormowań w rozdziale 5 (Podwykonawstwo, art., 462-465 p.z.p.). Wobec tego, art. 121 p.z.p. należy stosować również do zamówień wykonywanych przez podwykonawców, którzy nie udostępniają zasobów. Wynika to z szerokiego zakresu tzw. hipotezy zawartej w tym przepisie normy (jej zakresu normowania) oraz celowi uregulowania. Ratio legis jest tu konieczność zagwarantowania w interesie publicznym i dla dobra wspólnego, że w określonych sytuacjach kluczowych zadań w toku realizacji zamówienia nie podejmą się podmioty inne, niż wyłoniony w przetargu wykonawca.
Ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych z limitami
Przyznane przez dyrektywę 2014/24/UE, a w ślad za nią art. 121 p.z.p. z 2021 r., uprawnienie po stronie zamawiającego, które pozwala mu na ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, może obejmować jedynie – jak to ujęto w ustawie – kluczowe zadania. W wyroku z dnia 12 listopada 2021r. (KIO 3063/21) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że możliwe jest podnoszenie zarzutu naruszenia art. 121 p.z.p., jeżeli obowiązek osobistego działania wykonawcy został zastrzeżony dla zadania innego niż kluczowy.
Niewątpliwie twórcy prawa – tak europejskiego, jak i polskiego – w pełni świadomie i celowo zastosowali tu zwrot niedookreślony (to jest „kluczowe zadanie”). Wprowadzono go do nowej ustawy po to, by po stronie zamawiającego pozostawić pewien margines swobody, co do decyzji o ograniczaniu (lub nie) udziału podwykonawców. De lege lata, to właśnie zamawiający jest upoważniony do brania pod uwagę charakteru, zakresu, przeznaczenia robót lub innych czynników. Właściwa w konkretnym stanie faktycznym odpowiedź na pytanie, które zadania leżące w gestii danego zamawiającego są kluczowe, może być udzielona tylko, jeśli jest się w jego położeniu, jeżeli przyjmie się jego unikalną perspektywę. Z tego względu wszelkie próby tworzenia generalnych definicji co prawda mają szczytne cele, zwłaszcza pewność prawa i unikanie sporów sądowych, jednak są skazane na niepowodzenie.
Oczywiście nie oznacza to, by prawnicy zajmujący się prawem zamówień publicznych, a zwłaszcza zajmujący się nim w perspektywie akademickiej, nie zaproponowali szeregu wskazówek, które mogą okazać się pomocne w lepszym wyjaśnieniu pojęcia kluczowych zadań.
Przydatne doprecyzowania
Z pewnością można zgodzić się z definicjami posługującymi się synonimami. Zadania kluczowe to zatem zadania krytyczne, ważne, wrażliwe w perspektywie zagwarantowania właściwego zrealizowania zamówienia. Waga tych zadań i stopień ich złożoności sprawiają, że konieczne jest bezpośrednie zaangażowanie podmiotu, którego szczególne kwalifikacje zostały skontrolowane w czasie postępowania przetargowego (zob. z orzecznictwa np. pkt. 45 wyroku z 18.03.2004 r. w sprawie C‑314/01 Siemens AG Österreich i ARGE Telekom). Chodzi tu przede wszystkim o świadczenia, które zamawiający zlecił wykonawcy ze względu na jego wyjątkowe umiejętności, procedury zarządzania jakością i wyróżniające się na rynku kwalifikacje (np. przygotowanie pomieszczeń pod tomografy i rezonanse magnetyczne czy sale operacyjne). Zastrzeżenie osobistej realizacji zdania kluczowego przez wykonawcę powinno wynikać z obiektywnych i indywidualnych okoliczności – powinny one uzasadniać stanowisko, że wykonanie prac przez podwykonawcę może rzeczywiście skutkować wadliwością realizacji zamówienia (tak np.: KIO w wyroku z dnia 13 października 2021r., KIO 2733/21).
By zapewnić transparentność, każdy zamawiający powinien ściśle wyliczyć zakres zadań, które uważa za kluczowe. Co istotne, nie są zgodne z p.z.p. i prawem UE klauzule nakładające limity na korzystanie z podwykonawców przy realizacji części zamówienia określonej abstrakcyjnym procentem czy ułamkiem (np. tylko ¼ może być powierzona podwykonawcom) i to niezależnie od tego, czy możliwe jest sprawdzenie kwalifikacji podwykonawców oraz bez wzmianki o kluczowym charakterze zastrzeżonych do bezpośredniego wykonania zadań (por. pkt 35 wyroku z 14.07. 2016 r., C-406/14 Wrocław v. Minister Infrastruktury i Rozwoju).
Możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku wykonania osobiście przez głównego wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących prac związanych z instalacją i rozmieszczeniem” powinniśmy rozumieć w ten sposób, że za „kluczowe” mogą być uznane tylko niektóre spośród tych prac, zatem nie wszystkie.
Aby zastrzeżenie obowiązku wykonania kluczowych zadań osobiście było skuteczne, niezbędne jest zamieszczenie odpowiedniej, jasno sformułowanej informacji w Specyfikacji Warunków Zamówienia (art. 134 ust. 2 pkt. 17 p.z.p. z 2021 r.) albo w OWP (art. 156 ust. 2 w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 17 p.z.p.).
Jesteśmy doświadczoną kancelarią prawniczą, specjalizującą się w prawie budowlanym. Nasz prawnik pomoże Ci w zrozumieniu i stosowaniu przepisów budowlanych, a także w rozwiązywaniu wszelkich problemów prawnych związanych z budową. Skontaktuj się z nami i umów się na spotkanie konsultacyjne, aby skorzystać z naszej wiedzy i doświadczenia.
