Zmiany w zamówieniach publicznych, które chcemy dziś pokrótce opisać, można podzielić na dwie grupy: modyfikacje przewidziane przez nową ustawę regulującą cały sektor oraz interwencyjne, lecz ważkie zmiany stanu prawnego ze względu na skutki rozprzestrzeniania się wirusa COVID. Obie grupy są warte uwagi, gdyż będą obowiązywać jednocześnie, wpływając na kształt umów również po ustaniu epidemii.
Zmiany umowy w zamówieniach publicznych – nowe prawo i dawne zasady
Nowe p.z.p. nie wprowadza zasadniczego novum w stosunku do zasad zmieniania treści umowy o wykonanie zamówienia, w tym na roboty budowlane.
Art. 455, odpowiadający art. 144 „starego” p.z.p., pełni rolę w dużej mierze porządkującą, natomiast art. 454 nowej ustawy pod względem merytorycznym odpowiada art. 144 ust. 1e p.z.p. Wprowadzono nieznaczne modyfikacje semantyczne, w tym niefortunne doprecyzowanie, mające być definicją „istotności” zmiany. Zmiana jest zatem istotna, jeśli zmienia istotnie charakter pierwotnego tekstu umowy, zwłaszcza w jeden z wyliczonych (przykładowo) sposobów. Zastosowano zatem circulus vitiosus – błędne koło bezpośrednie.
Z orzecznictwa możemy wskazać na wyrok NSA z 15 III. 2019 r., I GSK 1139/18, w myśl którego istotnym elementem umowy jest termin wykonania prac. Wpływa on na wyliczenie przez oferenta proponowanej ceny. W tymże wyroku NSA zauważył również, że o istotnej zmianie można mówić, gdy wprowadza warunki, które gdyby znalazły się w pierwotnej dokumentacji, pozwalałyby na dopuszczenie innych oferentów niż w rzeczywistości. Każdy przypadek wymaga zindywidualizowanej analizy i oceny, zatem nie można tu mówić o stosowaniu prawa „z automatu” – na organie administracji spoczywa obowiązek dowiedzenia jakie fakty świadczą o istotności zmian (por. np. wyr. WSA w Krakowie z 28. II 2018 r., I SA/Kr 930/17 odnośnie zmiany terminu wykonania świadczenia).
W myśl art. 455 ust. 1 pkt 1 „nowego” p.z.p. można zmienić umowę bez nowego postępowania, jeśli zmianę przewidziano w ogłoszeniu albo dokumentach zamówienia w postaci, jak to ujmuje przepis, jednoznacznie, jasno i precyzyjnie sformułowanych klauzul umownych. Mogą one obejmować postanowienia w materii zasad zmieniania ceny, jednak pod kilkoma warunkami, które należy spełnić łącznie (określenie rodzaju i zakresu zmian oraz sytuacji uzasadniającej ich wprowadzenie, przewidziane zmiany nie skutkują modyfikacją ogólnego charakteru umowy).
Artykuł 144 obecnie obowiązującego p.z.p. pozwala na zmiany umowy o roboty budowlane, jeśli projekt tej umowy będący załącznikiem do SIWZ zawierał wyraźne postanowienia w tej materii. Postanowienia te mogą obejmować zakres zmian, czyli określenie, które postanowienia kontraktu mogą być zmodyfikowane. Mogą też wskazywać na przyszłe, potencjalne sytuacje, które uzasadnią zmianę umowy. W projekcie kontraktu można umieścić również uregulowanie procedury wprowadzania zmian oraz termin na wystąpienie z wnioskiem o ich dokonanie.
Zarówno nowe prawo jak i art. 144 obowiązującego jeszcze p.z.p. jest efektem implementacji do polskiego prawa postanowień zawartych w art. 72 ust. 1 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, który wskazuje, że zamówienia mogą podlegać modyfikacji bez wszczynania nowego postępowania, jeśli modyfikacje przewidziano w tzw. pierwotnych dokumentach zamówienia. Dyrektywa wymaga, aby takie zastrzeżenie było ujęte w jasnych, dokładnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych. Wartość pieniężna modyfikacji nie ma znaczenia. Dyrektywa zastrzega również, że klauzule powinny prowadzić zawsze do rozpoczęcia negocjacji między stronami. Nie jest jednak możliwe zmodyfikowanie lub wprowadzenie do kontraktu opcji, które w efekcie zmieniają jego ogólny charakter, innymi słowy istotę (por. art. 144 ust. 1b p.z.p.). Motyw 111 preambuły do Dyrektywy 2014/24UE deklaruje, że klauzule nie powinny dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody decyzji.
Reguły modyfikacji umowy winny być znane od początku postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to szczególnie ważne w zamówieniach na roboty budowlane, bowiem ryzyko pojawienia się rozbieżności, braków i błędów w dokumentacji projektowej jest duże, może wręcz graniczyć z pewnością. Zmieniają się też normy techniczne, stan techniki, a postęp i innowacje skutkują niezbędnością mechanizmów modyfikacji klauzul umownych, nie tylko na korzyść zamawiającego.
Zwróć uwagę, że jedną z kluczowych przesłanek, których spełnienie powinno spowodować uprawnienie stron umowy o roboty budowlane do jej modyfikacji jest zaistnienie błędów projektowych. Przyczyna ich pojawienia się leży zawsze po stronie zamawiającego (J. Bieluk). W razie zawarcia umowy realizowanej na zasadzie „zaprojektuj i zbuduj” przyczyną, która powinna uprawniać do zmiany umowy może być przyjęcie błędnych założeń w programie funkcjonalno-użytkowym.
Znaczące znaczenia
Chcemy również przypomnieć o podstawowym problemie interpretacyjnym. Chodzi o znaczenie słowa „jednoznaczne”. Można powiedzieć, że postanowienia o modyfikacji umowy powinny wskazać na sekwencję czynności podejmowanych przez strony po wystąpieniu danej okoliczności. Proces budowlany to jednak dynamiczna struktura zdarzeń, z wieloma podmiotami, mnogością przepisów, norm technicznych itd.
Jak zauważają J. Bieluk i K. Zadykowicz, Urząd Zamówień Publicznych przyjął interpretację art. 144 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. którą można określić jako bardzo restrykcyjną. Wykluczono możliwość zmiany umowy co do wynagrodzenia lub terminu realizacji prac budowlanych ze względu na ulewne deszcze. Urząd wskazał, że taka „klauzula pogodowa” byłaby dopuszczalna w świetle art. 144 p.z.p., gdyby zamawiający we wzorze umowy wyliczył skrupulatnie, jakie rodzaje opadów ma na myśli (deszcz, grad, śnieg itd.), jaka ma być ich wielość np. w milimetrach słupa wody i jakie dokładnie skutki mają one za sobą pociągać.
Oczywiście pomiarów można dokonać, jednak surowe wymogi UZP są o tyle nie do zrealizowania, że nie mamy modelu postępowania pozwalającego na ustalenie konkretnej wartości opadów i ich wpływu na wystąpienie opóźnienie realizacji robót. Trzeba tu wziąć pod uwagę wiele zmiennych, np. rodzaj prac, które miały być wykonane podczas ulew, zastosowane technologie, zaawansowanie robót, porę roku, podłoże. Zdaje się, że Urząd zapomniał o zasadzie impossibilium nulla est obligatio. Można tu dodać, że takie kazuistyczne rozważania i preferencje dla drobiazgowych wyliczeń wskazują nie tylko na wiarę w „zautomatyzowane” stosowanie prawa – sekwencji sylogizmów, lecz również na niski poziom zaufania do urzędników i wykonawców, których urzędy centralne i prawodawca usiłuje „trzymać na uwięzi” za pomocą kazuistycznych instrukcji.
Zmiany w zamówieniach publicznych a COVID-19
Epidemia i wywołane przez nią perturbacje gospodarcze, dotkliwe zwłaszcza dla MŚP, przyniosły nieoczekiwane zmiany w zamówieniach publicznych. Pierwsze wyłączenia wprowadzono w ustawie z 2 marca 2020 r.
Art. 6 tego aktu stanowi w ust. 1, że do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne by przeciwdziałać epidemii nie stosuje się p.z.p., o ile istnieje wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się COVID -19 lub jeśli jest to konieczne dla ochrony zdrowia publicznego. Kolejne wyłączenie zawarte w ust. 2 dotyczy jedynie wąskiej grupy podmiotów, w tym Banku Gospodarstwa Krajowego i Polskiego Funduszu Rozwoju. Jest też ograniczone przedmiotowo – obejmuje zamówienia związane (chodzi o związek bezpośredni) z instrumentami wsparcia przedsiębiorców, potrzebujących pilnie finansowania w związku z pandemią.
Zwróć uwagę, że UZP uznaje również, że art. 6 znajduje zastosowanie do nabywania urządzeń do pracy zdalnej, np. laptopów oraz do dostosowania infrastruktury informatycznej zamawiającego pod kątem pracy zdalnej. Wobec tego zasięgu stosowania przepisu nie można ograniczyć do jedynie dostaw i usług ściśle medycznych, leków, środków dezynfekcji itp.
Brak swobodnego uznania
Mimo częstych zmian stanu prawnego pamiętaj o tym, że przepisy wyłączające stosowanie p.z.p. stanowią regulację o charakterze wyjątku od zasady powszechności zamówień publicznych. Ich interpretacja nie może mieć charakteru rozszerzającego (exceptiones non sunt extendendae). Zwracamy również uwagę, że nie powinno się ich stosować zbyt rygorystycznie, odchodząc tym samym od normalnego znaczenia słów w języku polskim – ważnej zasady wykładni prawa. Miej również na uwadze, że ciężar dowiedzenia, że zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie specjalnej regulacji spoczywa na tym, kto wywodzi z nich skutki prawne. W ten sposób wypowiada się np. TS UE i Prezes UZP, idąc za prawem i postępowaniem cywilnym (art. 6 k.c.; art. 232 k.p.c.).
Co prawda, komunikat UZP mówi, że art. 6 jedynie upoważnia zamawiającego do odstąpienia od stosowania p.z.p., jednak w tekście ustawy „antywirusowej” użyto słów „ nie stosuje się przepisów”. Wynika z tego, że ustawodawca nie pozostawił tu pola manewru po stronie zamawiającego, zaś wykonawcy na zasadzie necessitas non habet legem zostają pozbawieni środków ochrony prawnej, stanowiących przecież kluczowy mechanizm kontroli prawidłowego stosowania p.z.p. w normalnych okolicznościach. Problem ma znaczenie gospodarcze, bowiem w razie błędnego przyjęcia, że p.z.p. nie należy stosować, umowa podlega unieważnieniu (art. 146 ust. 1 pkt. 2 p.z.p.). Zwłaszcza tam, gdzie zakup jest współfinansowany z budżetu UE, zaś wartość zamówienia przekracza progi unijne, odstąpienie od stosowania p.z.p. wydaje się być wątpliwe (M. Falkowska w kontekście komunikatu Komisji Europeskiej 2020/C 108 I/10).
Magdalena Falkowska zauważa, że z postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 25 XI. 2011 r., KIO 2452/11, wynika, że przepisy art. 4 p.z.p., wyłączającego stosowanie ustawy to ius cogens (regulacje imperatywne). Zatem spełnienie przesłanek w nich wskazanych zawsze czyni niedopuszczalnym stosowanie przepisów p.z.p. Przetarg prowadzony wbrew art. 4, choć zgodnie z pozostałymi artykułami ustawy to przetarg cywilny, oparty na regulacji Kodeksu cywilnego. Analogicznie rzecz się ma z art. 6 ustawy „antywirusowej”.
Zmiany w zamówieniach publicznych a tarcza antykryzysowa
Poważne zmiany w prawie zamówień publicznych, które przyniosły interwencyjne przepisy „specustawy COVID-19” mają na celu łagodzenie wpływu epidemii na gospodarkę.
Podstawowe znaczenie ma wprowadzenie w Tarczy 4.0 obowiązkowej zmiany umowy o zamówienie publiczne, jeśli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią wpływają na właściwą realizację umowy (art. 15r ust. 4). Rozwiązanie to nie było znane do 24 VI. 2020 r., a celem jego wprowadzenia jest zagwarantowanie, zwłaszcza wykonawcom, że postanowienia kontraktów z pewnością uwzględnią negatywne zmiany warunków ekonomicznych i społecznych.
De lege lata zamawiający modyfikuje umową w uzgodnieniu z wykonawcą. Według ustawy modyfikacja może nastąpić m.in. przez zmianę terminu wykonania całości lub części świadczeń. Dopuszczalne jest również czasowe zawieszenie wykonywania umowy w całości lub w pewnej części oraz zmiana sposobu realizacji dostaw czy też usług albo robót. Obligatoryjna zmiana może też nastąpić przez zmianę zakresu świadczenia wykonawcy połączoną z odpowiednią zmianą sumy wynagrodzenia albo sposobu jego rozliczenia. Wzrost wynagrodzenia wywołany daną zmianą nie przekracza 50% wartości określonej w pierwotnej wersji umowy. Tarcza 4.0 wprowadza też uprawnienie zamawiającego, który w uzgodnieniu z wykonawcą może zmienić klauzule umowne, jeśli okoliczności związane z COVID-19 jedynie mogą wpłynąć na właściwe wykonanie kontraktu (art. 15r ust. 4a). Zarówno fakultatywne jak i obligatoryjne zmiany umowy mogą następować wielokrotnie, według potrzeb organizacyjnych i zasad dobrej gospodarki.
Awaryjna procedura informacyjna
Zwróciło naszą uwagę to, że przepis dotyczący zmian umów w sektorze zamówień publicznych ma na celu nie ułatwienie, lecz ograniczenie możliwości swobodnego wprowadzania modyfikacji (art. 15r „tarczy”). Istniejącą już regulację p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt. 3) „wzmocniono” dodatkową, obligatoryjną procedurą informacyjną prowadzącą do zmiany kontraktu. Ma to na celu ochronę przed nadużyciami, zwłaszcza w sytuacji braku precyzyjnej dokumentacji powodu zmian. Z drugiej strony, wobec poważnych kłopotów finansowych przedsiębiorców, obowiązek pieczołowitego dokumentowania zmiennych i trudnych do przewidzenia komplikacji może okazać się problemem (M. Falkowska). Również termin 14 dni na analizę pojawiających się trudności zdaje się zbyt krótki.
Ustawa wprowadza w art. 15r ust.1 obowiązek informacyjny stron umowy na zamówienie publiczne. Mają one bez zwłoki informować się nawzajem o wpływie okoliczności powiązanych z epidemią na należyte wykonywanie umowy. Dotyczy to zarówno wpływu zaktualizowanego, jak i potencjalnego (rzeczywistego ryzyka). Obowiązek informacyjny spoczywa na stronach również wówczas, gdy żadna z nich nie wystąpi o zmianę kontraktu. Ma to znaczenie w kontekście odpowiedzialności cywilnej wykonawcy.
Jeśli strona umowy uważa, że co prawda zachodzą okoliczności wywołane epidemią, jednak nie wpłyną one na realizacje danej umowy, nie ma przesłanek do jej zmiany.
Kontrahenci winni potwierdzić wpływ pandemii na wykonanie swych zobowiązań przez dołączenie do informacji o której mowa wyżej oświadczeń i dokumentów np. wskazujących na nieobecność pracowników, zleceniobiorców, na wstrzymanie dostaw, trudności w dostępie do usług, maszyn itp. Podobnie rzecz się ma gdy takie utrudnienia dotyczą podwykonawców i dalszych podwykonawców.
Autonomia stron daje pole do manewru
Kończąc niniejszy tekst, pragniemy zwrócić Twą uwagę na kwestię postępowań w których termin na składanie ofert jeszcze nie upłynął oraz w których termin ten już minął. W pierwszym przypadku najlepszym rozwiązaniem jest wprowadzenie do umowy klauzuli pozwalających na jej modyfikację ze względu na vis maior. Klauzula ta powinna obejmować również skutki siły wyższej, która już wystąpiła (epidemii COVID), lecz jej wciąż pojawiają się jej nowe skutki (M. Falkowska). Gdy termin już minął, zamawiający do prawda nie może co prawda zmienić SIWZ ( wyr. KIO z 11. IV. 2019 r., KIO 540/19), jednak można wziąć pod uwagę zmianę treści kontraktu przed jego zawarciem, w formie zgodnego oświadczenia woli stron, w zgodzie z art. 144 p.z.p., za pomocą tzw. klauzul rewizyjnych.
Z pomocą doświadczonego prawnika możesz zatem zabezpieczyć się również przed pandemią w sektorze zamówień publicznych, korzystając zarówno z nowych regulacji jak i naszej wiedzy łączącej solidną teorię z dobrą praktyką.
