W lutym 2009 roku weszła w ustawa życie z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Reguluje ona procedurę udzielania koncesji jako jedną z form partnerstwa publiczno-prywatnego. Ustawa normuje również kwestię umowy koncesji, która jest efektem końcowym procedury udzielenia koncesji.
W art. 22 wyżej wymienionej ustawy zawarte są elementy umowy koncesji, które muszą być w niej zawarte. Są to:
1) „określenie przedmiotu koncesji;
2) termin wykonania przedmiotu koncesji;
3) okres obowiązywania umowy koncesji;
4) sposób wynagrodzenia koncesjonariusza;
5) określenie płatności koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza;
6) wskazanie i podział ryzyka między koncesjodawcę a koncesjonariusza związanego z wykonywaniem przedmiotu koncesji;
7) normy jakościowe, wymagania i standardy stosowane przy wykonywaniu przedmiotu koncesji;
8) uprawnienia koncesjodawcy w zakresie kontroli wykonywania koncesji przez koncesjonariusza;
9) warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązywania umowy koncesji;
10) warunki i sposób rozwiązania umowy koncesji;
11) warunki i zakres odpowiedzialności stron z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy koncesji;
12) warunki i zakres ubezpieczeń wykonywania przedmiotu koncesji;
13) wykaz dokumentów, jakie strony umowy koncesji są obowiązane uzyskać lub dostarczyć w celu realizacji umowy wraz z podaniem terminów, w jakich powinno to nastąpić;
14) tryb i warunki rozwiązywania sporów związanych z realizacją umowy koncesji.”
Ponadto w umowie koncesji, jeżeli wynika to z przedmiotu koncesji, mogą być zawarte, w szczególności, postanowienia dotyczące:
1)”warunków i sposobu udostępnienia koncesjonariuszowi składników majątkowych niezbędnych do wykonania przedmiotu koncesji;
2) opłat lub sposobu ustalania ich wysokości, pobieranych przez koncesjonariusza od osób trzecich z tytułu korzystania z przedmiotu koncesji;
3) warunków dopuszczalności podwykonawstwa.“
Poniżej omawiamy niektóre z wyżej wymienionych elementów umowy koncesji
Pierwszym elementem umowy zawsze jest komparycja – chociaż nie została ona wymieniona w art. 22 ustawy. Komparycja określa strony umowy, często okoliczności jej zawarcia a także czas i miejsce jej podpisania.
Strony umowy koncesji
Jeżeli chodzi o strony umowy, to po stronie koncesjonariusza może występować grupa podmiotów. Jest to uregulowanie podobne do ustawy prawo zamówień publicznych i zapisów dotyczących konsorcjum. W tym miejscu zauważyć należy, że nie możliwa jest zmiana koncesjonariusza, to jest nie możliwa jest sukcesja praw i obowiązków z umowy koncesji. Wynika to z art. 2 pkt. 9 ustawy zgodnie z którym umowa koncesji może być zawarta tylko z podmiotem wybranym w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji.
Podwykonawcy w umowie koncesji
W umowie koncesji powinny znaleźć się zapisy dotyczące relacji między koncesjodawcą a koncesjonariuszem odnośnie zatrudniania podwykonawców. Celowe jest by w umowie znalazł się zapis, że koncesjodawca powinien wyrażać zgodę na zatrudnianie podwykonawcy i dalszych podwykonawców. Jest to istotne dlatego, że koncesjodawca jest to z reguły podmiot publiczny, który zgodnie z art. 647 1 k.c. może odpowiadać solidarnie z wykonawcą za wynagrodzenie należne podwykonawcy.
Terminy oraz wynagrodzenie w umowie koncesji
Kolejnym elementem umowy koncesji jest termin wykonania przedmiotu koncesji i czas trwania koncesji. Strony muszą uregulować także kwestie związane z wynagrodzeniem koncesjonariusza i z ewentualnymi płatnościami koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza. Wynagrodzenie koncesjonariusza może być ustalone jako prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków albo prawo do eksploatacji obiektu budowlanego wraz z zapłatą za wykonane roboty budowlane.
Istotnym elementem umowy są zapisy dotyczące wykonywania robót budowlanych przez koncesjonariusza. Strony powinny określić czy roboty te będą wykonywane na podstawie dokumentacji i decyzji administracyjnych posiadanych przez koncesjodawcę czy też obowiązki koncesjonariusza dotyczyć będą zaprojektowania i wykonania robót budowlanych.
Kary umowne w umowie koncesji
W umowie powinny znaleźć się również zapisy dotyczące konsekwencji za opóźnienie w realizacji umowy. Elementem umowy są także zapisy dotyczące ubezpieczenia koncesjonariusza od odpowiedzialności kontraktowej, ubezpieczenia przedmiotu koncesji oraz ewentualnie ubezpieczenia spłaty zaciągniętego kredytu. Ważnym elementem umowy koncesji są zapisy dotyczące gwarancji i rękojmi a także kwestie odstąpienia od umowy i sankcje z nieuzasadnione odstąpienie od umowy.
Sankcjami takimi mogą być przykładowo kary umowne. Mogą być one przewidziane za zwłokę w realizacji przedmiotu koncesji czy zwłokę w świadczeniu innych usług, które stanowią obowiązek koncesjonariusza. Kary umowne mogą być także zastrzeżone za nieterminowe usuwanie wad w ramach gwarancji czy rękojmi. Przyjmuje się, że w umowie koncesji zastrzeżenie kar umownych jest szczególnie wskazane. Wynika to z faktu, że jedną ze stron umowy jest podmiot publiczny, którego interesy powinny być szczególnie zabezpieczone. Podmiot publiczny odpowiada bowiem za dyscyplinę finansów publicznych zgodnie z ustawą o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Jeżeli chodzi o zabezpieczenie podmiotu publicznego, to celowe jest by w umowie koncesji zawrzeć regulację analogiczną jak w art. 9 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prawnym. Warto zatem przewidzieć, że jeżeli składnik majątkowy przekazany przez podmiot publiczny jest wykorzystywany w sposób nieprawidłowy przez podmiot prywatny to ten podmiot prywatny powinien przekazać składnik majątkowy z powrotem podmiotowi publicznemu.
