Procedury udzielania zamówień publicznych są co prawda uregulowane w jednej ustawie (która zapewne będzie jeszcze nieraz nowelizowana, podobnie jak jej poprzedniczka z roku 2004), jednak łatwo zauważyć, że jest ich wiele, a przepisy dotyczące poszczególnych trybów zawierają liczne odesłania i wyjątki. Tym samym orientacja w aktualnym stanie prawnym jest dość trudna. Biorąc to pod uwagę, mamy nadzieję, że nasz tekst ułatwi poruszanie się w labiryncie p.z.p. Zapraszamy do lektury.
„Podprogowe” zamówienia publiczne, czyli procedura uproszczona
Mianem „uproszczonej” określa się procedurę przetargową, według ustawy o zamówieniach publicznych, prowadzoną w celu udzielenia zamówienia klasycznego, którego wartość jest mniejsza niż progi UE (tzw. procedura krajowa). W takich sytuacjach prawo poleca stosować wszystkie przepisy działu II p.z.p. z wyjątkiem expressis verbis wyliczonych w art. 266 p.z.p. artykułów. Dodatkową komplikacją jest zastrzeżenie, iż poszczególne regulacje dotyczące procedury uproszczonej mogą stanowić inaczej, zatem albo polecać stosowanie niektórych artykułów wyłączonych w art. 266, albo wprowadzać własne wyjątki od stosowania przepisów działu II nieprzewidziane w art. 266. Rezygnacja z części formalności jest uzasadniona przede wszystkim wartością postępowania.
Do postępowania o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne mają zastosowane przepisy działu III oraz działu II, z wyjątkami. Nie stosuje się bowiem, przykładowo:
- Art. 83 p.z.p. i 86 p.z.p. (ten ostatni przepis stanowi o przekazywaniu ogłoszeń do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej i publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej),
- Art. 97 ust. 2 (który wskazuje, że wadium nie może przekraczać 3% wartości zamówienia),
- Art. 124 p.z.p. (który stanowi o obowiązku bądź prawie Zamawiającego żądania podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia i na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji),
- Art. 125 ust. 2 i ust. 6 (dotyczący składania oświadczeń na formularzu JEDZ i ponownego wykorzystania JEDZ),
- Art. 129 p.z.p. (określający tryby składania zamówienia tzw. klasycznego, a więc o wartości równej lub wyższej niż progi unijne),
- Art. 132—188 p.z.p. (regulujące poszczególne tryby takie jak: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem oraz dialog konkurencyjny),
- Art. 220 (który określa okres, przez który Wykonawca jest związany złożoną ofertą).
Oczywiście nie jest tak, że w procedurze krajowej nie ma regulacji, które dotyczą wymienionych wyżej, wyłączonych kwestii. Ustawa przewiduje bowiem szczególne regulacje, które dotyczą tylko zamówień o wartości niższej niż progi unijne. Przykładowo, zamiast przepisu o 3% maksymalnej wartości wadium, w procedurze krajowej wprowadzono normę dopuszczającą wadium w maksymalnej wysokości wynoszącej 1,5%.
Jakie są najważniejsze cechy?
Przede wszystkim chcemy podkreślić, że zamawiający powinien stosować przepisy działu II p.z.p. dotyczące przygotowania postępowania, podmiotowej kwalifikacji wykonawców, składania ofert, ich otwarcia i oceny, prowadzenia aukcji elektronicznej, a także wyboru najlepszej oferty oraz zakończenia procedury przetargowej, o ile przepisy działu III nie zawierają odmiennych postanowień. Mamy tu zatem do czynienia z zasadą, a wyjątki takie jak te przewidziane w art. 266 p.z.p. nie powinny prowadzić do stosowania analogii, ponieważ przeczy to ich funkcji (właśnie tego dotyczy dawna paremia exceptiones non sunt extendendae, czyli wyjątki nie powinny być interpretowane w sposób rozszerzający ich zastosowanie).
W trakcie procedury unijnej mają zastosowanie między innymi:
- Art. 91 – 98 p.z.p. (a więc normy regulujące wysokość wadium, z wyjątkiem dotyczącym wskazanego wyżej art. 97 ust. 2 p.z.p.),
- Art. 99 – 103 (czyli cały oddział dotyczący opisu przedmiotu zamówienia),
- Art. 108 – 123 p.z.p. (a więc regulacje dotyczące wykluczenia, warunków udziału w postępowaniu i udostępniania zasobów).
Mniejsze wadium
W procedurze uproszczonej nie ma wymogu przygotowania analizy potrzeb i wymagań ani publikacji ogłoszenia w unijnym Dzienniku Urzędowym (zatem brak też obowiązku zachowania dowodu tejże publikacji). Zamiast tego zamawiający jest zobowiązany do przesłania ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych (zob. art. 267-272 p.z.p.). Maksymalną wysokość wadium zredukowano o połowę, z 3 do 1,5% wartości przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający nie ma obowiązku, a jedynie uprawnienie do żądania podmiotowych środków dowodowych świadczących o braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy (por. art. 273 p.z.p.).
Duże znaczenie ma wyłączenie możliwości stosowania przepisów działu II regulujących tryby udzielania zamówień. W ich miejsce wprowadzono trzy warianty trybu podstawowego (bez możliwości prowadzenia negocjacji, z negocjacjami fakultatywnymi oraz z negocjacjami obowiązkowymi), negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki oraz partnerstwo innowacyjne (zob. art. 275-306 p.z.p.). Aukcja elektroniczna może odbyć się tylko w trybie podstawowym. Oprócz tego, w art. 308 i 309 p.z.p. mamy odrębne terminy zawarcia umowy z wykonawcą (5 albo 10 dni) oraz publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.
Na czym polega odwrócona procedura zamówień publicznych?
Procedura odwrócona w zamówieniach publicznych nie jest nowa. Była ona znana również w ustawie z r. 2004 (art. 24aa dawnego p.z.p.). Podstawowym przepisem normującym tę procedurę jest de lege lata art. 139 p.z.p., transponujący do naszego prawa art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, który postanawia, że w przetargach otwartych zamawiający mogą zdecydować o rozpatrzeniu ofert jeszcze przed skontrolowaniem, czy nie zachodzą przesłanki wykluczenia danego wykonawcy i przed sprawdzeniem, czy spełnione są kryteria kwalifikacji. Właśnie na tym polega odwrócenie faz przetargu.
Procedura odwrócona może być zastosowana jedynie, gdy mamy do czynienia z trybem przetargu nieograniczonego, a przy tym, jeśli taką możliwość przewiduje SWZ albo ogłoszenie o zamówieniu publicznym (art. 139 ust. 1 p.z.p.). Oprócz tego skorzystanie z niej przez zamawiającego powinno następować przede wszystkim, gdy sprzyja to przyspieszeniu postępowania.
Jak przebiega postępowanie?
Pierwszym stadium procedury odwróconej jest wstępna kontrola złożonych dokumentów (podpisy, prawidłowość pełnomocnictw itd.). Jeżeli zamawiający zastrzegł w SWZ możliwość żądania oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków koniecznych do uczestnictwa w przetargu wyłącznie od wykonawcy, którego oferta otrzyma najwyższą ocenę, stawający do przetargu nie mają obowiązku złożenia tego oświadczenia wraz z ofertą (zob. art. 139 ust. 2 oraz art. 125 ust. 1 p.z.p.). Kolejny etap to przedmiotowa ocena ofert, obejmująca ocenę merytoryczną oraz sprawdzenie, czy poszczególni wykonawcy nie proponują nieadekwatnie niskiej ceny. Trzecie stadium procedury odwróconej obejmuje ocenę podmiotową tego spośród wykonawców, którego ofertę wstępnie uznano za najlepszą. Zamawiający dokonuje zatem oceny spełnienia warunków uczestnictwa w procedurze przetargowej oraz sprawdza, czy nie zachodzą przewidziane w p.z.p. podstawy wykluczenia wykonawcy. Jeżeli wykonawca wybranej oferty nie spełnia wymogów podmiotowych, to zamawiający dokonuje kolejnego badania ofert. Wybiera wówczas kolejną ofertę i nowego wykonawcę. Cała procedura jest kontynuowana do momentu wyboru oferty takiego wykonawcy, który pozytywnie przejdzie weryfikację podmiotową.
W toku procedury odwróconej wykonawcy nie muszą składać wraz z ofertą dokumentu JEDZ, jeżeli – jak to wskazano wyżej - w SWZ przewidziano obowiązek złożenia tego oświadczenia tylko od wybranego wykonawcy. P.z.p. nie określa, w jakim terminie dokument JEDZ powinien być dostarczony zamawiającemu. W tym przypadku, w drodze analogii, celowe jest stosowanie art. 126 ust. 1. Przepis ten wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni. Ten sam termin powinien dotyczyć także dostarczenia dokumentu JEDZ.
Zasady bez wyjątków
Na zakończenie chcemy nawiązać do pierwszej części tekstu i przypomnieć, że zamówienia poniżej progów unijnych nie są objęte wprost obowiązkami z dyrektywy 2014/24/UE. Mimo to, orzecznictwo TS UE wskazuje podstawowe zasady, które powinny być odzwierciedlone w prawie członków UE. Chodzi tu m.in. o gwarantujący dostęp do informacji o przetargu obowiązek publikacji ogłoszenia (zob.np. wyr. Trybunału z 7 grudnia 2000 r., C-324/98, Teleaustria) oraz prowadzenie postępowania w sposób bezstronny i uczciwy (wyrok z 12 grudnia 2002 r., C-470/99, Universale-Bau). Tym samym, ubiegając się o zamówienie publiczne w krajach UE, można oczekiwać zachowania reguł fair play.
