Wadium w zamówieniach publicznych stanowi barierę finansową, która zapewnia przystąpienie do przetargu wyłącznie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych otrzymaniem zamówienia. Oprócz tego, wadium zapewnia pokrycie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez zwycięzcę przetargu od zawarcia kontraktu. Dozwolone formy wniesienia zabezpieczenia, sposób wyliczania jego wysokość i zasady jego zwrotu lub zatrzymania reguluje p.z.p. Kluczową rolę w praktyce odgrywa również orzecznictwo.
Wadium w zamówieniach publicznych – najważniejsze informacje
Ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (dalej: p.z.p.) nie podaje definicji wadium w zamówieniach publicznych. Nie jest to jednak przeoczenie, lecz świadoma decyzja ustawodawcy, gdyż pojęcie to zdefiniowano w art. 70 (4) § k.c. Zgodnie z nim wadium to suma pieniężna lub odpowiednie jej zabezpieczenie, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w aukcji lub przetargu. Żądanie zabezpieczenia przez zamawiającego publicznego jest jego swobodną decyzją. Ani prawo polskie, ani prawo Unii Europejskiej nie przewiduje obowiązku żądania sumy pieniędzy w żadnym trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani nie wprowadza progu kwotowego. Jak się wskazuje w doktrynie, istotnym novum w p.z.p. z 2019 r. jest brak obligatoryjności żądania zabezpieczenia w postepowaniach, w których wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. W aktualnym stanie prawnym mamy zatem do czynienia z zasadą fakultatywności wadium, również w sektorze dużych inwestycji np. obejmujących wnoszenie budynków użyteczności publicznej, dróg czy mostów i wiaduktów.
Co do zasady, regulacje dotyczące zabezpieczenia finansowego znajdują zastosowanie do zamówień „podprogowych”, czyli o wartości mniejszej niż progi unijne. Wyjątek wprowadza art. 97 ust. 2 p.z.p., ograniczający wartość zabezpieczenia w stosunku do wartości zamówienia. Zamawiający nie może domagać się wadium w trybie z wolnej ręki ze względu na negocjacyjny charakter tej odmiany postepowania (zamawiający wybiera wykonawcę, a sam tryb sprowadza się do negocjowania i ustalenia treści umowy).
W jakich formach można wnieść wadium w zamówieniach publicznych?
Na wstępie należy zaznaczyć, że p.z.p. zawiera zamkniętą listę dopuszczalnych sposobów wniesienia wadium w zamówieniach publicznych. Wykonawca może wybrać jedną lub kilka z nich łącznie. Wybór Wykonawcy jest dowolny i może on go dokonać kierując się swoim interesem.
W poprzednio obowiązującym stanie prawnym zachodziła wątpliwość, który z podmiotów dokonuje wyboru formy wadium i czy uprawnienie to przysługuje wykonawcy. Aktualnie, wobec jednoznacznego brzmienia przepisu, wątpliwości w tym zakresie nie ma. Dodatkowo, obecnie jednolicie przyjmuje się, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania wniesienia wadium w określonej formie.
Ustawa, w art. 97 ust. 7, przewiduje 4 formy wniesienia wadium. Są to: pieniądze, gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa oraz poręczenie. W każdym wypadku wysokość poręczenia nie może przekroczyć 3% wartości zamówienia.
Aktualnie obowiązująca ustawa nie przewiduje już wadium w formie poręczenia bankowego oraz poręczenia kasy oszczędnościowo – kredytowej.
Wpłata w banku
Pierwsza forma to wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu, czyli przekazaniu do dyspozycji zamawiającego oznaczonej przezeń kwoty. Warto pamiętać, że suma ta nie staje się mieniem zamawiającego, gdyż w momencie wniesienia zabezpieczenia zamawiający nabywa jedynie roszczenie o zatrzymanie wadium, o ile spełnią się przesłanki wskazane w art. 98 ust. 6 p.z.p. (np. wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach wskazanych w ofercie lub zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn, które leżą po stronie zwycięskiego wykonawcy).
Rachunek bankowy
Zabezpieczenie w pieniądzu należy wpłacić na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Chociaż ustawa wprowadza obowiązek przelewu, obowiązek ten jest pozbawiony sankcji, wobec tego, jeśli wadium będzie wpłacone gotówką wprost na właściwy rachunek, nie nastąpią negatywne konsekwencje (zob.np. wyrok KIO z 10 maja 2017 r., KIO 743/17). Odrzucona będzie jedynie oferta tego wykonawcy, który wadium nie wniósł wcale lub wpłacił je w sposób nieprawidłowy, czyli taki, który skutkuje niezaksięgowaniem przez bank odpowiedniej kwoty na koncie podmiotu prowadzącego przetarg.
Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek zamawiającego przed upływem terminu do wniesienia ofert. Nie stanowi zachowania terminu do wniesienia wadium to, że przed jego upływem nastąpi polecenie przelewu. Wykonawca musi więc dokonać płatności odpowiednio wcześnie, tak aby środki pieniężne znalazły się na właściwym rachunku zamawiającego przez terminem wniesienia ofert. Z tego względu, najlepszym (i najbezpieczniejszym) sposobem wpłacenia wadium jest przelew z konta na konto. W razie wpłaty wadium np.: gotówką w kasie, nie jest pewne, kiedy pieniądze otrzyma zamawiający.
Gwarancja bankowa
Chcemy przypomnieć, że gwarancja bankowa jest zaliczana do tzw. kwalifikowanych czynności bankowych, wobec tego, może jej udzielić jedynie podmiot mający status banku według przepisów Prawa bankowego.
Gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku – gwaranta do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji (tu: zamawiającego). Zapłata nastąpi, gdy beneficjent spełni warunki przewidziane w gwarancji. Udzielenie gwarancji następuje w formie pisemnej pod rygorem nieważności (ad solemnitatem, art. 81 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe). Gwarancja musi określać termin jej ważności. Poza tym obligatoryjnymi elementami gwarancji są: wskazanie gwaranta, beneficjenta gwarancji, zobowiązanie gwaranta, opis sposoby zgłaszania żądania wypłaty oraz obowiązek bezwarunkowej zapłaty, w sytuacji gdy wystąpią okoliczności skutkujące prawem do zatrzymania wadium. Wykonawcy powinni weryfikować, czy te elementy gwarancji są ujęte w dokumencie. To na nich bowiem spadną negatywne konsekwencje dostarczenia wadliwej gwarancji.
Skuteczne wniesienie zabezpieczenia w formie gwarancji łączy się z koniecznością dostarczenia dokumentu gwarancji do zamawiającego, nim minie termin składania ofert. Gwarancja winna być przekazana w oryginale, w postaci elektronicznej, (art. 97 ust. 10 p.z.p.). Warunki te da się zrealizować, o ile gwarancja będzie wystawiona w formie elektronicznej, o której mowa w art. 78(1) § 1 k.c. (postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Nie wystarczy przekazanie kopii dokumentu gwarancji.
Gwarancja ubezpieczeniowa i specjalne poręczenia
Ten rodzaj gwarancji nieco różni się od tego, o którym pisano wyżej. Gwarancja ubezpieczeniowa nie doczekała osobnej regulacji, chociaż ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracji z 11 września 2015 r. określa ją jako czynność ubezpieczeniową (art. 4 ust. 7 pkt. 1). Można powiedzieć, że gwarancja ta jest pochodną umowy ubezpieczenia na rzecz osoby trzeciej (zob. art. 808 § 1 k.c.). Ze względów praktycznych gwarancje ubezpieczeniowe sporządza się na piśmie. Gwarancja ubezpieczeniowa musi być dostarczona Zamawiającemu w takiej samej formie jak gwarancja bankowa – a więc w oryginał gwarancji musi być przesłany w postaci elektronicznej.
Poręczenia
Poręczenia, które może by wniesione jako wadium, mogą udzielić podmioty, którym Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości udzieliła pomocy finansowej na powiększenie odrębnego funduszu księgowego, zwanego funduszem poręczeniowym. Z tego właśnie zasobu uprawniony podmiot udziela poręczeń albo gwarancji spłaty kredytów bądź pożyczek (art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP). Udzielenie wadium następuje przez zawarcie umowy poręczenia z zamawiającym. Do tej umowy zastosowanie znajdują przepisy k.c. (art. 876 i n.)
Wadium w zamówieniach publicznych w wymiarze praktycznym w 2021 r.
Przechodząc do bardziej szczegółowych kwestii, należy wskazać, że wysokość wadium w zamówieniach publicznych w 2021 r. może wynosić maksymalnie 3% wartości zamówienia, obliczonej w myśl art. 28-35 p.z.p. W zamówieniach poniżej progów UE maksymalna wysokość wadium to 1,5% wartości. Gdy mamy do czynienia z postępowaniem, w którym możliwe jest składanie ofert częściowych albo jeśli zamówienie jest udzielane w częściach, kwota zabezpieczenia jest określana dla każdej części, dla której jest możliwe przedstawienie oferty. Górna granica sumy zabezpieczenia w tym przypadku również wynosi 3%. Warto pamiętać, że ustawa dopuszcza określenie zabezpieczenia w różnej wysokości dla poszczególnych części zamówienia, jednak górnym pułapem jest 3% wartości. Wadium powinno być wniesione przed upływem terminu na składanie ofert, następnie należy je utrzymać przynajmniej, dopóki trwa określony przez zamawiającego termin związania ofertą. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy zamówienie będzie udzielone wcześniej lub jeżeli minie okres, w ciągu którego oferenci mogli korzystać ze środków ochrony prawnej po unieważnieniu postępowania jeszcze przed upływem terminu związania ofertą.
Zamówienia podobne i uzupełniające w nowym p.z.p.
Podmiot prowadzący przetarg, który udziela zamówienia podstawowego, może przewidzieć również możliwość udzielenia tzw. zamówień podobnych. Zasady postępowania w takim wypadku określa art. 214 ust. pkt 6 i 7 p.z.p. Jeśli w prowadzonym w trybie konkurencyjnym (zwykle przetarg otwarty) postępowaniu, zmierzającym do udzielenia zamówienia podstawowego, wymaga się zabezpieczenia, to ustalając jego wysokość, nie należy brać pod uwagę przewidywanych zamówień podobnych. Dzieje się tak, gdyż procedura przetargowa jest prowadzona, by zawrzeć umowę na zamówienie podstawowe, a zatem oferty zabezpieczone dotyczą tego zamówienia.
Zgodnie z ust. 4 art. 97 p.z.p., jeśli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, m.in. na roboty budowlane i instalacyjne, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 7 i 8 p.z.p., kwotę zabezpieczenia należy określić dla wartości zamówienia podstawowego., Treść art. 97 wskazuje, że podstawą ustalenia wysokości wadium jest wyłącznie wartość zamówienia podstawowego, bez zamówień uzupełniających. Zmiana ta wydaje się korzystna dla przedsiębiorców, gdyż zmniejsza wydatki niezbędne do udziału w przetargu.
Gwarancja bankowa na rzecz konsorcjum
Łączenie sił i współdziałanie przedsiębiorców ma duże znaczenie zwłaszcza przy umowach o dużej wartości (modernizacje budynków, rewitalizacja miast, infrastruktura). Jedną z form kooperacji jest konsorcjum. W perspektywie zamówień publicznych pojawiło się pytanie, czy w gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej konieczne jest wskazanie wszystkich członków konsorcjum. W wyroku z 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, Sąd Najwyższy wskazał, że zgodne z prawem jest wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez jednego tylko konsorcjanta, nawet gdy tylko on jest wskazany w treści. Sąd Najwyższy uzasadnił swe stanowisko charakterem gwarancji, która jest tzw. zobowiązaniem nieakcesoryjnym. Właśnie z nieakcesoryjności wynika to, że gwarant nie może powołać się na zarzuty, które wynikają z innego stosunku prawnego niż stosunek gwarancji (np. zarzuty dłużnika względem beneficjenta gwarancji albo zarzuty gwaranta względem zlecającego udzielenie gwarancji). Oprócz tego Sąd Najwyższy zauważył, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną (zatem uprzywilejowującą ich wierzyciela) odpowiedzialność za realizację obowiązków wynikających z brania udziału w przetargu. Solidarność sprawia, że jeśli swych obowiązków nie wypełnia jeden z konsorcjantów, odpowiedzialność ponoszą również pozostali. W podobny sposób o gwarancjach wadialnych udzielanych przez banki wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 16 kwietnia 1993 r., III CZP 16/93., na którą powołuje się np. wyr. KIO z 25 marca 2019 r., KIO 392/19.
Brak osobistego obowiązku wpłaty
Duże znaczenie praktyczne ma to, że zabezpieczenie nie musi być wniesione przez wykonawcę. Sumę pieniężną może wpłacić jakikolwiek inny podmiot, o ile oznaczy wpłatę jako wadium, wskazując przy tym przetarg i ofertę, która ma być zabezpieczona (np. wyr. Sądu Okręgowego w Szczecinie z 6 marca 2012 r., VIII Ga 65/12). Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych – zlecić udzielenie gwarancji może dowolna osoba. Warto dodać, że p.z.p. nie wprowadza wymogu badania umocowania agenta banku do wystawienia gwarancji wadialnej. W związku z tym, zastosowanie znajduje domniemanie faktyczne przewidziane w art. 97 k.c. Zgodnie z tym przepisem, osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługi publiczności (czyli klientów) uważa się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych (głównie umów), których zwykle dokonuje się z osobami korzystającymi z usług danego przedsiębiorstwa.
Kończąc nasz tekst, chcemy zwrócić uwagę na wiele skutecznych sposobów uiszczenia zabezpieczenia. Tym bardziej warto skorzystać z konsultacji ze specjalistami, którzy wskażą optymalne rozwiązania, zarówno w perspektywie finansowej, jak i prawnej, ułatwiając tym samym rozwój firmy.
Jesteśmy kancelarią prawniczą specjalizującą się w prawie budowlanym. Oferujemy usługi konsultacji, które pomogą Ci zrozumieć i skutecznie stosować przepisy prawne dotyczące budownictwa. Skontaktuj się z nami, aby umówić się na spotkanie i skorzystać z naszego profesjonalnego doradztwa.
