„Prawo zamówień publicznych a podwykonawcy” to zagadnienie, którego zrozumienie wymaga znajomości szeregu różnych przepisów. Niektóre z nich nawiązują do p.z.p. z 2004 r., część to nowe regulacje oparte m.in. na orzecznictwie KIO. Oprócz tego p.z.p. z 2019 roku implementuje prawo unijne, przede wszystkim dyrektywę 2014/24/UE. Ponieważ prawa podwykonawców i ich rozliczenia z głównym wykonawcą mają niebagatelne znaczenie gospodarcze, zapraszamy do lektury naszego artykułu.
Prawo zamówień publicznych a podwykonawcy i ich wynagrodzenie
Aby zapewnić ochronę podwykonawcy, p.z.p. zawiera szczegółowe regulacje, nasuwające na myśl nie tyle fundamentalną dla całego prawa prywatnego zasadę swobody umów (art. 353(1) k.c.), co przepisy wzmacniające pozycję konsumenta, np. art. 385(1)-385(3) k.c. Podobnie jak konsument, podwykonawca zwykle jest słabszą stroną umowy, tym bardziej że współpracą z wykonawcą głównym – często dużą korporacją – jest zainteresowanych wielu konkurujących ze sobą przedsiębiorców.
Niezbędne minimum
Postanowienia, które muszą znaleźć się w każdej umowie o roboty budowlane zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zostały określone m.in. w art. 437 p.z.p. Zamieszczenie w kontrakcie wskazanych w tym przepisie minimalnych postanowień pozwala na efektywną ochronę zapłaty wynagrodzenia dla podwykonawców i dalszych podwykonawców. Dzięki temu zrealizowane zostaną obowiązki, o których mowa w art. 464-466 p.z.p.
Zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w każdej umowie obejmującej wykonanie robót budowalnych powinny znaleźć się postanowienia dotyczące obowiązku przedstawienia zamawiającemu przez wykonawcę projektu umowy z podwykonawcą. Wymóg ten dotyczy sytuacji, gdy przedmiotem kontraktu z podwykonawcą są roboty budowlane. Cytowany przepis zobowiązuje wykonawcę do przesłania zamawiającemu projektu zmiany umowy z podwykonawcą oraz kopii zawartej już umowy, a także jej ewentualnych zmian. Prawo zamówień publicznych wymaga też, aby umowa z wykonawcą określała zasady zawierania kontraktów z dalszymi podwykonawcami oraz termin zapłaty wynagrodzeń podwykonawców i dalszych podwykonawców (art. 437 ust. 1 pkt 5 i 6).
Należy przy tym podkreślić, że wymogi z art. 437 pzp stanowią niezbędne minimum. Zapisy określone w omawianej normie muszą znaleźć się w umowie. Jest to odmienna regulacja od kodeksu cywilnego.
Ważne daty i ważne rozliczenia
W kontrakcie o wykonanie robót budowlanych należy wskazać dokładny termin, w którym zamawiający może składać zastrzeżenia do projektu umowy z podwykonawcą lub projektu jej modyfikacji (art. 437 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Umowa między wykonawcą a zamawiającym winna też określać termin do złożenia przez zamawiającego sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo oraz do jej zmian.
Ustawodawca nie określa tych terminów. Zamawiający ma więc swobodę w określeniu jego długości. Przyjmuje się, że termin ten powinien być odpowiedni, to jest ani nie za długi ani nie za krótki. Z jednej strony Zamawiający musi mieć możliwość i czas na dokładne zweryfikowanie projektu umowy, a potem samej umowy podwykonawczej i jej zmian. Z drugiej strony weryfikacja Zamawiającego nie może blokować wykonawcę w zawieraniu umów podwykonawczych. W praktyce, najczęściej spotykanymi terminami są 7 bądź 14 dni.
Pzp określa podstawy do zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, jak i podstawy do zgłoszenia sprzeciwu do umowy podwykonawczej. Podstawami tymi są:
• gdy projekt umowy bądź umowa nie spełnia wymogów określonych w dokumentach zamówienia;
• gdy w projekcie lub w umowie podwykonawczej termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy jest dłuższy niż 30 dni licząc od dnia doręczenia faktury lub rachunku;
• gdy projekt bądź umowa podwykonawcza zawierają zapisy niezgodne z art. 463 p.z.p.
Zastrzeżenia oraz sprzeciw muszą być zgłoszone w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Przyjmuje się, że art. 464 p.z.p. zawiera normy bezwzględnie obowiązujące.
Jest to przepis w dużej części wzorowany na poprzednio obowiązującej ustawie.
W każdej umowie o roboty budowlane konieczne jest też określenie zasad dotyczących wynagrodzenia głównego wykonawcy. Postanowienia umowy powinny być ukształtowane tak, aby conditio sine qua non wypłaty kwot należnych wykonawcy było przedstawienie przezeń dowodów, które potwierdzą zapłatę sum należnych podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom (art. 437 ust. 1, pkt 4). Z praktyki wynika, że Zamawiający mogą żądać dowodów zapłaty wynagrodzenia wymagalnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Zapisy SWZ, przewidujące, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia wykonawcy jest przedstawienie dowodu zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom (bez wskazania, że chodzi o wynagrodzenie wymagalne) są przedmiotem odwołań wnoszonych do KIO. Odwołania tego typu są często uwzględniane przez samych Zamawiających (vide np.: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2022r., KIO 159/22 oraz z dnia 24 maja 2021r., KIO 1420/21).
Kary umowne
W umowie między głównym wykonawcą a zamawiającym należy określić wysokości kar umownych, zastrzeżonych we wskazanych expressis verbis w p.z.p. sytuacjach, gdy zagrożone są interesy podwykonawców. Chodzi tu m.in. o niewypłacenie lub wypłacenie po terminie sum należnych tytułem wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, brak przedłożenia zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcą lub projektu jej zmian (o ile mamy do czynienia z robotami budowlanymi) oraz zaniechanie wprowadzenia w umowie z podwykonawcą zmian dotyczących terminu zapłaty w myśl art. 464 ust. 10 p.z.p. (art. 437 ust. 1 pkt. 7 p.z.p.). Przyjmuje się, że na wykonawcę może być nałożony obowiązek zapłaty kary umownej także wówczas, gdy zamawiający nie otrzyma projektu umowy bądź kopii zawartej umowy między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.
Obowiązek zgłoszenia podwykonawcy w p.z.p. z 2019 r.
Na czym zasadniczo polega obowiązek zgłoszenia podwykonawcy w p.z.p. z 2019 r.? Pisząc o umowach o podwykonawstwo w zamówieniach publicznych, pragniemy zwrócić uwagę na art. 462 p.z.p., rozpoczynający się od wyraźnej deklaracji, że wykonawca może powierzyć część zamówienia podwykonawcy. Uzupełnieniem tej normy prawnej jest przewidziane w art. 462 ust. 2 i 3 zgłoszenie podmiotowi zamawiającemu zamiaru współpracy z podwykonawcami. Dzięki temu instytucje publiczne wiedzą, kto de facto wykonuje na ich rzecz roboty budowlane i usługi w budynkach i obiektach infrastruktury, np. w urzędach miejskich, szkołach czy drogach publicznych. W przypadku umów zamówień dotyczących robót budowlanych, zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy podania danych podwykonawców, przed przystąpieniem do wykonania zamówienia – o ile są oni znani. Za niedopuszczalne należy uznać natomiast oczekiwanie zamawiającego, by wykonawca podawał listę wszystkich podwykonawców przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia – bez zastrzeżenia, że może to dotyczyć tylko znanych podmiotów. Tego typu zapis jest bowiem, po pierwsze, obiektywnie niemożliwy do wykonania, a nadto narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (vide np.: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2022r., KIO 159/22).
Identyfikacja i kontakt
Zgodnie z art. 462 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawcy podania informacji o zakresie zamówienia, który ma być powierzony podwykonawcom oraz o ich nazwach (o ile już je zna). Wobec tego jeszcze na etapie starania się o udzielenie zamówienia wykonawca powinien wiedzieć, jaki zakres robót zamierza powierzyć podwykonawcom. Brak wskazania podwykonawców w ofercie nie pociąga za sobą sankcji, zatem zlecenie podwykonawstwa jest jak najbardziej dopuszczalne również po przystąpieniu do realizacji zamówienia. Nie stoi temu na przeszkodzie nawet zadeklarowanie w ofercie, że zamówienie będzie realizowane jedynie własnymi siłami wykonawcy.
Możliwe są również takie sytuacje, że wykonawca wskaże w ofercie, iż część przedmiotu zamówienia będzie realizował przy pomocy podwykonawcy, a równocześnie tego podwykonawcy nie zindywidualizuje. W orzecznictwie KIO jest to utrwalony pogląd. Na jego uzasadnienie powołuje się m.in. normy, które pozwalają wykonawcy powierzenie wykonania części robót już po ich rozpoczęciu (tak np.: por. m.in. wyrok z 13 lutego 2017 r., KIO 192/17, wyrok z 22 lutego 2017 r. KIO 234/17).
Na co zwrócić uwagę?
Instytucje zamawiające odpowiadają ze stan budynków i obiektów infrastruktury lub sprawują nad nimi bezpośredni nadzór. Jeśli roboty budowlane mają być realizowane w miejscu, które podlega bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, powinien on zażądać, by przed rozpoczęciem prac wykonawca podał nazwiska albo nazwy (np. firmę spółki z o.o.) podwykonawców oraz dane pozwalające na kontakt z nimi, o ile są już znani (art. 462 ust. 3 p.z.p.). Gdy dane te zmienią się lub gdy na placu budowy pojawi się nowy podwykonawca, wykonawca powinien zaktualizować przekazane uprzednio informacje, nawet bez wezwania (ibidem).
Dochowanie powyższych wymogów wzmacnia pozycje podwykonawcy. Może to bowiem prowadzić do współodpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, łącznie z wykonawcą.
Jesteśmy doświadczoną kancelarią prawniczą, świadczącą usługi w zakresie prawa budowlanego. Nasz wyspecjalizowany zespół prawników oferuje kompleksową pomoc prawą, analizując umowy, reprezentując klientów w sporach oraz udzielając porad związanych z przepisami budowlanymi. Skontaktuj się z nami, aby uzyskać profesjonalne wsparcie prawnika.
