Odwołanie do KIO to środek ochrony prawnej mający kluczowe znaczenie dla podmiotów biorących udział w przetargach. Jak wskazuje nasza praktyka i liczne orzecznictwo, Izba koryguje przeróżne błędy przeprowadzających przetargi, często o niebagatelnej wartości. Zapraszamy do zapoznania się z artykułem, w którym wyjaśniamy ważne z punktu widzenia realnej ochrony interesów w toku postępowania toczącego się przed KIO.
Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej jako środek ochrony prawnej p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest sądem, jednak jej obowiązki i uprawienia oraz struktura organizacyjna pozwalają na zaliczenie jej do organów podobnych do sądu cywilnego (organ quasi-sądowy). Status Izby pozwala na zakwalifikowanie jej jako sądu w znaczeniu prawa UE, posługującym się kryterium funkcjonalnym (art. 267 TFUE). Prezes UZP (podobnie jak prezesi sądów powszechnych) nie jest uprawniony do władczego wpływania na treść orzeczeń poszczególnych składów orzekających KIO (niezależność orzecznicza i odrębność KIO w stosunku do Prezesa UZP, zob. też klauzule generalne w art. 512 p. z. p. 2020).
Kontynuacja i zmiany
Prawo zamówień publicznych z roku 2004 określało środki ochrony prawnej w dziale VI, w artykułach 179-198g. Zgodnie z tymi przepisami środki takie przysługiwały wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeśli miał lub ma interes w przyznaniu mu danego zamówienia oraz jeśli po jego stronie już powstała lub może powstać szkoda. Szkoda ta miała być wywołana naruszeniem przez zamawiającego regulacji p.z.p. Nowa ustawa zawiera podobne regulacje – są one zawarte w jej Dziale IX. Nowe prawo rozszerza krąg podmiotów, którym przysługują środki ochrony prawnej. Sąd to bowiem dodatkowo: organizacje wpisane na listę przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Te ostatnie podmioty mogą korzystać ze środków ochrony wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia.
Ustawa z 2004r. w jej art. 180 stanowiła, że odwołanie przysługiwało jedynie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, którą winien podjąć ex lege. Ustawa wprowadzała dalsze ograniczenia w przypadku zamówień, których wartość była mniejsza niż w rozporządzeniu wydanym w oparciu o art. 11 ust. 8 p.z.p. 2004. W takim wypadku, odwołanie przysługiwało wyłącznie od wymienionych wyraźnie czynności. Były to czynności kluczowe dla toku i rezultatu przetargu: wybór trybu (zamówienie z wolej ręki, zapytanie o cenę oraz negocjacje bez ogłoszenia), określenie warunków wzięcia udziału w postępowaniu oraz wykluczenie wnoszącego odwołanie z postępowania, jak również odrzucenie złożonej przez niego oferty. Odwołanie można było wnieść także z powodu niezgodności z normami p.z.p. opisu przedmiotu zamówienia oraz niezgodnego z przepisami wyboru najlepszej oferty.
W stosunku do powyższych regulacji, nowe prawo wprowadza istotne zmiany. Art. 513 pozwala na odwołanie się do KIO od każdej sprzecznej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu oraz odpowiednio od zaniechania niezgodnego z p.z.p. Odwołanie przysługuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie. Co więcej, omawianym środkiem prawnym można kwestionować także projektowane postanowienie umowy. Odwołanie jest dopuszczalne także na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Obecnie również zamówienia poniżej progów unijnych korzystają z pełnego dostępu do środka odwoławczego. W doktrynie pisze się jednak (vide: np.: Anna Prigan) , że w nowym stanie prawnym nie jest dozwolone odwołanie od zawarcia umowy. Dzieje się tak, ponieważ prawo do odwołania nie obejmuje zachowania i oświadczeń woli zamawiającego podejmowanych poza postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Podobnie jak w ustawie z r. 2004, podstawą odwołania jest naruszenie norm p.z.p. Wobec tego odwołanie oparte na zarzutach naruszenia innych aktów prawnych, do których nie odsyła p.z.p., nie jest dopuszczalne, a kognicja KIO jest ograniczona.
Odwołanie do KIO krok po kroku
Wymagania formalne odwołania określał art. 180 p.z.p. z 2004 r. w ustępie 3 oraz aktualnie opisuje art. 516 nowej ustawy. Kierowane do KIO pismo określa zatem między innymi: czynność dokonaną lub zaniechaną przez zamawiającego, przedstawia w zwięzły sposób zarzuty - czyli wskazanie, na czym polega niezgodność postępowania zamawiającego z przepisami p.z.p., oraz określa żądanie skarżącego co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Oprócz tego należy wskazać okoliczności faktyczne i prawne, które stanowią uzasadnienie wniesionego pism wraz z powołaniem dowodów.
Odwołanie wnosi się na piśmie - w postaci papierowej lub elektronicznej (w postaci lub formie elektronicznej) z kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W razie potrzeby, Prezes lub skład orzekający KIO wzywa do uzupełnienia braków formalnych odwołania, złożenia dokumentu pełnomocnictwa albo dowodu uiszczenia wpisu w terminie trzech dni. Termin ten biegnie od dnia doręczenia odwołującemu się wezwania (art. 187 "starego" i 518 „nowego” p.z.p.). Nieuzupełnienie powyższych braków skutkuje zwrotem odwołania. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych.
Podobnie jak w postępowaniu cywilnym, środek odwoławczy można cofnąć aż do czasu zamknięcia rozprawy (art. 520 p.z.p. 2020).
Terminy
Terminy wnoszenia odwołań wskazane w art. 515 p.z.p. z 2020 mają charakter tzw. terminów zawitych, zatem nie podlegają przywróceniu. Niezachowanie terminu powoduje zatem wygaśnięcie możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej. Istotne jest to, że odwołania nadanego w granicach terminu na poczcie p.z.p. nie uznaje za wniesione w terminie. Wynika to z treści art. 180 ust. 5 p.z.p. 2004 i analogicznego art. 514 nowej ustawy, zgodnie z którym odwołujący przesyła kopię swego odwołania zamawiającemu przed upływem terminu. Przesłanie ma nastąpić taką drogą, by zamawiający miał możliwość zapoznania się z jego treścią przed upływem tegoż terminu (zob. uchwała SN z 7 lutego 2014 r., III CZP 90/13). Zamiast przesłania pocztą - jak widać ryzykownego - lepiej skorzystać z Internetu. W postępowaniu odwoławczym przed KIO funkcjonuje domniemanie, że zamawiający mógł zaznajomić się z treścią odwołania w terminie, jeśli przesłanie kopii tego pisma nastąpiło przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Terminy wnoszenia odwołań mają charakter zawity, co ma zapewnić pewność obrotu prawnego. Chodzi o to, by z jednej strony odwołujący miał pewność, że jego odwołanie wniesione w terminie będzie rozpoznane. Z drugiej strony zamawiający i inni uczestnicy przetargu (czy inne podmioty) muszą wiedzieć, że upływ terminu stwarza sytuację stabilną, ostateczną – że stan prawny jest ustalony. Wniesienie odwołania po terminie spowoduje zawsze jego odrzucenie. Niezależnie od tego, czy odwołanie było nawet oczywiście zasadne. Upływ terminu zaskarżenia powoduje więc, że nie ma już możliwości usunięcia braków i wad postępowania.
Dlatego tak ważne jest prawidłowe liczenie terminu - chodzi zarówno o początek jego biegu jak i upływ terminu.
Ustawa wprowadza kilka rodzajów terminów, w zależności od:
- wartości zamówienia;
- etapu postępowania;
- miejsca i zakresu ogłoszenia dokonanego przez Zamawiającego lub braku takiego ogłoszenia;
- stopnia naruszenia przepisów prawa.
Generalnie można stwierdzić, że terminy odwołania są krótkie i wynoszą 5, 10 lub 15 dni. W wyjątkowych wypadkach środek ten można wnieść w terminie 3 lub 6 miesięcy.
Wykonawca, który nie jest odwołującym się, może zgłosić swe przystąpienie do postępowania odwoławczego. W tym zakresie wiąże go krótki termin - jedynie trzy dni od daty otrzymania od zamawiającego kopii odwołania (art. 525 p.z.p. z 2020 r.). Wstępując do postępowania, wykonawca wskazuje stronę, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia można, podobnie jak odwołanie do KIO, wnieść w formie papierowej lub elektronicznej.
Zarówno odwołujący się jak i zamawiający może zgłosić środek prawny przeciwko przystąpieniu innego wykonawcy zwany opozycją. By opozycja była skuteczna musi ją wnieść przed otwarciem rozprawy w KIO (art. 526 p.z.p. 2020). Podstawą opozycji musi być stwierdzenie, że wstępujący wykonawca nie ma interesu prawnego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Gdy to nie zostanie wykazane, KIO oddala opozycję.
Jeśli wykonawcy ubiegają się o zamówienie w formie konsorcjum, prawo do wniesienia odwołania przysługuje im łącznie. Stosuje się do nich odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy (art. 23 ust. 1 "starego" p.z.p.).Traktuje się ich jako jednego wykonawcę o określonym składzie (zob. np. post. KIO 1868/14).
Wpis od odwołania do KIO oraz związane z nim opłaty
Odwołanie do KIO podlega rozpoznaniu, jeśli jest wolne od braków formalnych oraz jeżeli uiszczono wpis. Wysokość wpisu od odwołania jest określona wartością zamówienia oraz jego rodzajem. Stanowi o tym Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. W postępowaniach dotyczących zamówienia na dostawy bądź usługi oraz w konkursach, których wartość jest niższa niż progi unijne, wpis wynosi 7 500 zł. Jeśli wartość zamówienia jest równa albo wyższa niż kwoty progów, wysokość wpisu jest dwukrotnie większa (15 000 zł). W wypadku zamówienia na roboty budowlane wpis wynosi 10 000 zł – jeśli wartość robót jest niższa niż progi unijne; jeśli jest równa lub wyższa opłata wynosi 20 000 zł.
W razie nieuiszczenia wpisu w terminie przewidzianym w art. 517 ust. 2 p.z.p. 2020 oraz bezskutecznym upływie terminu dodatkowego w myśl art. 518 ust. 1, Prezes KIO zwraca odwołanie (art. 519 p.z.p. 2020). Odwołane zwrócone, podobnie jak w pozew cywilny, jest bezskuteczne. Wpis zalicza się do kosztów postępowania odwoławczego, zaś strony podnoszą koszty stosownie do jego rezultatu (art. 574 i 575 p.z.p. 2020)
Legitymacja do wniesienia odwołania do KIO
Krąg uprawnionych do wniesienia odwołania do KIO określono w sposób taki sam jak w "starych" przepisach. Należy spełnić łącznie obie przesłanki przewidziane w art. 505 ust. 1 (zob. wyr. KIO 733/19). Są nimi interes w uzyskaniu zamówienia oraz wystąpienie lub możliwość wystąpienia szkody wywołanej naruszeniem prawa przez zamawiającego, które ma być zakwestionowane w odwołaniu.
Interes w otrzymaniu zamówienia jest interesem danego wykonawcy w ramach danego zamówienia. Nie jest nim w szczególności ochrona praworządności jako takiej, zamiar korygowania nieprawidłowości i zaniechań po stronie zamawiającego czy też inne przesłanki nie wskazane wyraźnie w p.z.p. Należy wykazać, że odwołujący ma obiektywną potrzebę uzyskania rozstrzygnięcia o danej treści. Obiektywność potrzeby oznacza, że wynika ona z rzeczywistej, skonkretyzowanej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub możliwości ubiegania się o udzielenie go. Odwołujący się wykonawca nie może powołać się nie interes hipotetyczny, odnoszący się np. do prognozowanych umów. W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że oferent, którego oferta została ostatecznie odrzucona – nie posiada interesu prawnego dla wniesienia odwołania (tak. KIO w wyroku z 23.12.2019 r., sygn. akt KIO 2481/19 czy w wyroku z 23.06.2017 r., sygn. akt KIO 1104/17). Nieco inne stanowisko prezentuje natomiast TSUE. Organ ten wskazuje, że odrzucony oferent może mieć prawo do wniesienia odwołania. Jako przykład takiej sytuacji powoływane jest postępowanie, w którym oferty złożyło tylko dwóch oferentów: wykluczony i inny podmiot, a wykluczony oferent w odwołaniu zmierza do odrzucenia drugiej oferty.
Przesłanka materialnoprawna
Ze względu na to, że posiadanie interesu – przesłanki materialnoprawnej wniesienia odwołania – decyduje o legitymacji czynnej, należy go wykazać jego istnienie już na etapie wnoszenia odwołania. Jeśli KIO stwierdzi, że legitymacja czynna nie zachodzi, odwołanie będzie oddalone. Merytoryczna ocena zarzutów następuje dopiero po ustaleniu istnienia legitymacji czynnej (zob. np. Anna Prigan, kom. do art. 505 p.z.p. 2020 oraz wyr. KIO 488/19). Izba wskazała, że wykładnia przepisów prawa zamówień publicznych biorąca pod uwagę ratio legis dyrektyw UE prowadzi do wniosku, że interes w uzyskaniu zamówienia nie jest zaspokojony aż do momentu zawarcia umowy (wyr. KIO 873/19). Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy, stwierdzając, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się dopiero gdy zostaje zawarta umowa, zatem aż do tej chwili wykonawca ma interes prawny legitymujący do wniesienia odwołania (uchwała SN z 17 XII 2010 r., III CZP 103/10). W nowej regulacji moment zakończenia postępowania określa art. 254, zgodnie z którym kończy się ono albo zawarciem kontraktu albo unieważnieniem postępowania.
Wystąpienie szkody lub możliwość jej poniesienia
Drugą przesłanką jest wystąpienie szkody lub możliwość poniesienia jej z powodu naruszenia przepisów przez zamawiającego, które jest objęte odwołaniem. Szkoda może mieć zarówno charakter bezpośredni (brak uzyskania zamówienia) jak i przybrać formę zagrożenia uszczerbkiem majątkowym (szkoda ewentualna, możliwość poniesienia szkody). Konieczne jest dowiedzenie istnienia adekwatnego związku przyczynowego między skodą po stronie odwołującego a naruszeniem przez prowadzącego przetarg norm p.z.p. określonych w odwołaniu. Szkoda o której mówi art. 505 nowej ustawy może polegać też na uzyskaniu zamówienia, jednak na warunkach skutkujących mniejszym wynagrodzeniem (zob. wyr. KIO 401/19).
Odwołanie od wyroku KIO - skarga do sądu okręgowego
Od orzeczenia KIO stronom i uczestnikom przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych (art. 579 i 580 nowej ustawy). Zgodnie z art. 579 nowego p.z.p. skarga do sądu okręgowego przysługuje również na postanowienie Prezesa Izby o którym mówi art. 519 ust. 1 tejże ustawy, to jest na postanowienie o zwrocie odwołania. Postępowanie zainicjowane wniesieniem skargi opiera się na stosowanych odpowiednio normach procesowej lex generalis – Kodeksu postępowania cywilnego z 1964 r. – dotyczących apelacji, o ile p.z.p. nie zawiera odmiennych uregulowań.
Zgodnie art. 580 p.z.p. z 2020 r. skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby, w ciągu 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia KIO. Odpis skargi należy przesłać przeciwnikowi. Podobnie jak w procedurze cywilnej, złożenie skargi w „placówce pocztowej operatora wyznaczonego” ( obecnie jest to Poczta Polska) jest równoznaczne z jej wniesieniem. Orzeczenie KIO lub postanowienie Prezesa Izby może zaskarżyć również Prezes UZP. Ustawa przewiduje dla niego dłuższy termin (30 dni) i poleca stosowanie do jego czynności przepisów k.p.c. o prokuratorze. Zgodnie z art. 584 nowego p.z.p. skarga wniesiona po terminie lub niedopuszczalna z innych powodów będzie odrzucona na niejawnym posiedzeniu sądu. Podobny los czeka skargę, której braków nie uzupełniono w terminie. Zapobiegać przewlekłości postępowania ma art. 587 nowej ustawy, zgodnie z którym rozpoznanie sprawy następuje bez zwłoki, nie później niż w ciągu miesiąca do dnia wpłynięcia skargi do sądu.
Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r., III CZP 115/15 stwierdził, że omawiana tu skarga może dotyczyć tej również części orzeczenia, którą KIO zamieściła nie w sentencji, lecz w uzasadnieniu. Uchwała zwalcza sprzeczny w ratio legis p.z.p. i k.p.c. formalizm, a przy tym realizuje zasadę zakazu obciążania strony postępowania skutkami błędów organów władzy, w tym sądów i quasi-sądów.
Artykuł 582 stanowi, że w postępowaniu zainicjowanym wniesieniem skargi do sądu zamówień publicznych nie jest dozwolone rozszerzenie żądania odwołania ani występowanie z nowymi żądaniami. Sąd nie może również orzec co do zarzutów, które co prawda dostrzegł, lecz które nie były przedmiotem odwołania do KIO (ne eat iudex ultra petita partium).
Co prawda, postępowanie przed sądem powszechnym obejmuje tylko jedną instancję, lecz nie narusza to konstytucyjnego wymogu dwuinstancyjności. Status KIO czyniący ją organem podobnym do sądu, a przede wszystkim niezależnym co do wyrokowania do organów administracji publicznej. Można zatem uznać postępowanie jurysdykcyjne prowadzone przez Izbę za wykonywanie władzy sądowniczej w sensie funkcjonalnym, a tym samym pierwszą instancję (zob. wyrok TK z 13 VI 2006 r, SK 54/04). Sąd okręgowy zajmuje tu pozycję podobną jak w wypadku wniesienia apelacji od wyroku sądu rejonowego (K. Horubski).
W myśl dawniejszych przepisów od prawomocnego orzeczenia sądu okręgowego skargę kasacyjną może wnieść do Sądu Najwyższego Prezes UZP (art. 198g p.z.p. 2004,). Artykuł 590 nowego p.z.p. przewiduje, że skarga kasacyjna do SN przysługuje zarówno Prezesowi UZP jak i stronie postępowania.
Opłata od skargi do sądu okręgowego i opłata skarbowa
Dla omawianego zagadnienia interesująca jest informacja o wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 15 IV 2014 r. (sygn. akt SK 12/13). Trybunał orzekł, że ust. 2 art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych normujący opłatę od skargi na orzeczenie KIO jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z kilkoma innymi przepisami Konstytucji. Wobec tego opłata sądowa od skargi na orzeczenie KIO wnoszonej do sądu okręgowego jest opłatą stałą. Jej wysokość wynosi 37 500 zł przy zamówieniach na dostawy lub usługi o wartości poniżej progów unijnych, a w przypadku robót budowlanych poniżej tychże progów jest to suma 50 000 zł. Jeśli wartość zamówienia jest co najmniej równa progom, wysokość opłaty to odpowiednio 75 000 zł. w wypadku dostaw i usług oraz 100 000 zł. w sprawach udzielenia zamówienia na roboty budowlane.
Znacznie niższa jest opłata od pełnomocnictwa, pobierana na podstawie ustawy o opłacie skarbowej z 2006 r. Od 1 I 2007 opłata od dokumentów stwierdzających, że udzielono pełnomocnictwa albo prokury to 17 złotych. Taką samą kwotę trzeba wpłacić od odpisów, wypisów i kopii tych dokumentów.
Kończąc nasz tekst, chcemy nie tyle zachęcić do wnoszenia skarg i odwołań, lecz przede wszystkim do rozważenia prawnych i gospodarczych aspektów poszczególnych decyzji i działań administracji i innych podmiotów udzielających zamówień publicznych. Analiza sprawy przez specjalistę, będącego przy tym osobą trzecią niezaangażowaną bezpośrednio np. w daną działalność gospodarczą, wskaże sposób postępowania, pozwalający na optymalną ochronę interesów firmy. Jednym z nich często okazuje się skorzystanie ze środków ochrony prawnej, na co wskazuje wiele prowadzonych przez nas spraw.
Jesteśmy kancelarią prawniczą specjalizującą się w prawie budowlanym. Oferujemy usługi konsultacyjne, które obejmują analizę umów, doradztwo w zakresie przepisów budowlanych oraz reprezentację klientów przed organami administracji. Skontaktuj się z nami i skorzystaj z naszego doświadczenia i wiedzy.
