Umowy w zamówieniach publicznych w swej istocie mają charakter kontraktów prawa prywatnego. Stąd podstawowe znaczenie norm Kodeksu cywilnego stosowanych wraz z przepisami Prawa zamówień publicznych. By dowiedzieć się, jakie praktyczne konsekwencje wynikają z tych lapidarnych i nieco akademicko brzmiących stwierdzeń, zapraszamy do lektury naszego tekstu.
Podstawowe informacje o umowie w zamówieniach publicznych
Umowy w trybie zamówień publicznych są celem i rezultatem postępowania prowadzonego przez zamawiającego, które jest specyficznym rodzajem przetargu o najbardziej chyba szczegółowej regulacji ustawowej. Mimo to nie budzi wątpliwości ich cywilnoprawny charakter, zwłaszcza że art. 8 ust. 1 p.z.p. expressis verbis wysławia zasadę stosowania do omawianych umów przepisów Kodeksu cywilnego, o ile p.z.p. nie zawiera odmiennych postanowień. Chodzi tu przede wszystkim o przepisy umieszczone w księdze pierwszej Kodeksu, czyli jego części ogólnej oraz w księdze trzeciej dotyczącej prawa zobowiązań (np. art. 354, 471, 476). Lex specialis są przede wszystkim regulacje zawarte w dziale VII ustawy p.z.p., wyłączające np. przepisy k.c. o sposobie zawarcia umowy (art. 66-72 1). Ze względu na to, że zamawiający gospodarują środkami publicznymi, większość przepisów tego działu nie może być z woli stron stosowana odmiennie albo wyłączona przez zastąpienie ich odpowiednimi klauzulami umowy. W nauce prawa takie „sztywne” przepisy określa się jako bezwzględnie obowiązujące lub ius cogens (dosł. „prawo zmuszające”). Bardzo dobrym przykładem takiego przepisu jest art. 433 p.z.p. 2021 wyliczający postanowienia, których nie wolno umieszczać w umowach (klauzule abuzywne).
Forma pisemna i forma szczególna w świetle p.z.p.
Należy pamiętać, że art. 432 p.z.p. wskazuje, że umowa o realizację zamówienia publicznego musi być zawarta w formie pisemnej. Konsekwencją niezachowania tej formy jest nieważność kontraktu. Również niedochowanie wymaganej przez inne uregulowania formy szczególnej (np. aktu notarialnego przy zbyciu nieruchomości, art. 158 k.c.) prowadzi do nieważności czynności prawnej (zob. art. 73 § 2 k.c.). Czym de iure jest forma pisemna, wskazuje art. 78 § 1 k.c., zgodnie z którym do zachowania tej formy wystarczy złożenie na dokumencie z treścią oświadczenia woli własnoręcznego podpisu (nie może być to np. odbicie tzw. facsimile). Równoważną z formą pisemną jest forma elektroniczna. Zgodnie z art. 78 (1) § 1 k.c., do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Innowacją technologiczną, która jeszcze nie znalazła przełożenia na treść p.z.p., jest tzw. podpis biometryczny. Nieważność kontraktu sprawia, że stronie, która spełniła swe świadczenie, przysługuje roszczenie o jego zwrot. Opiera się ono na art. 410 w zw. z art. 405 k.c. dotyczących bezpodstawnego wzbogacenia wynikłego ze spełnienia świadczenia nienależnego (zob. np. wyr. SN z 7 lutego 2013 r., II CSK 248/12).
Zmiana umowy w zamówieniach publicznych w świetle nowego p.z.p.
Zmiana treści kontraktu, zwana też np. aneksowaniem umowy o zamówienie publiczne, jest uregulowana w art. 454 i 455 p.z.p. Pierwszy przepis wskazuje, że w razie zmiany istotnej konieczne jest przeprowadzenie nowego przetargu. Ustawodawca próbował dookreślić zmianę istotną, wskazując w art. 454 ust. 2, że zachodzi ona, gdy charakter umowy ulega zmianie w sposób istotny w porównaniu z pierwotną treścią tejże. Niestety jest to niewiele wnoszące idem per idem. W każdej konkretnej sprawie niezbędne staje się zestawienie klauzul kontraktu po modyfikacji i tekstu pierwotnego. Pomocne są dwa wyroki TS UE: z 5 października 2000 r., C-337/98 oraz z 19 czerwca 2008 r., C-454/06. Pierwszy judykat wskazuje, że istotna zmiana to taka, która wprowadza klauzule o zauważalnie odmiennej treści, a przy tym odnoszące się do zasadniczych elementów umowy. Tym samym takie postanowienia wyrażają wolę ponownego negocjowania kontraktu. W sprawie C-454/06 Trybunał przedstawił natomiast przykłady zmian istotnych, zaliczając do nich, m.in. znaczące poszerzenie zamówienia o pierwotnie nieprzewidziane usługi oraz zastąpienie wykonawcy, który wygrał przetarg przez nowego kontrahenta, o ile nie było to przewidziane ex ante.
Polska ustawa wskazuje cztery przykłady zmian istotnych. Są to:
– zmiana warunków zamówienia, która mogłaby spowodować wzięciu udziału w postępowaniu innych wykonawców lub wybór innej oferty;
– naruszenie równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
– znaczne rozszerzenie lub zmniejszenie świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy;
– zastąpienie wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w art. w art. 455 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Powyższe wyliczenie jest przykładowe, o czym świadczy użyte w przepisie słowo „w szczególności”. Także zatem inne zmiany umowy, mogą być uznane jako zmiany istotne. Każdy przypadek zmiany należy analizować uwzględniając okoliczności danej sprawy. W komentarzu do ustawy, umieszczonym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, za istotne zmiany umowy wskazano na przykład: zmiana okresu trwania umowy z zawartej na czas określony na zawarta na czas nieokreślony czy zmiana przedmiotu świadczenia głównego innym przedmiotem, który nie był przewidziany wcześniej.
Modyfikacje bez nowego postępowania
Art. 455 p.z.p. pozwala na zmianę kontraktu bez rozpoczynania nowego przetargu. Wystąpienie przesłanek wymienionych w omawianym przepisie nie powoduje oczywiście tego, że umowa musi ulec zmianie czy też że ulega zmianie w sposób automatyczny. W takiej sytuacji umowa może być zmodyfikowana, o ile taka będzie wola Stron i Strony dojdą do porozumienia co do sposobu zmiany kontraktu.
Jedną z okoliczności umożliwiających zmianę umowy jest to, że taka zmiana została przewidziana już na etapie postępowania o udzielenia zamówienie publicznego. Odpowiednie zapisy mogą się znaleźć np.: w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia. Możliwość zmiany powinna być również przewidziana w projekcie umowy. Są to tzw. klauzule przeglądowe. Dzięki temu, oferenci są w stanie ocenić warunki realizacji zamówienia, w tym zakres możliwych zmian.
Dla zagwarantowania uczciwej konkurencji przepis wymaga, by możliwość zmiany kontraktu była przewidziana w sposób jasny, jednoznaczny i precyzyjny (art. 455 ust. 1 pkt 1). Przyjmuje się, że zapisy mają taki charakter gdy: „wszyscy rozsądnie poinformowani oferenci – zachowując zwykłą staranność – są w stanie dokładnie zrozumieć ich znaczenie oraz interpretują je w ten sam sposób” (vide: wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, pkt 111).
Omawiany wyżej wymóg jest niezwykle ważny. Ogólnikowe i nieprecyzyjne opisanie warunków zmiany kontraktu realnie uniemożliwi te zmiany.
Przepis pozwala również na zastąpienie dotychczasowego wykonawcy, jest to jednak możliwe tylko w kilku sytuacjach, np. gdy zmiana taka przewidziana jest w umowie. Jest to więc kolejny przykład klauzuli przeglądowej. Należy jednak podkreślić, że zapisy klauzuli nie mogą prowadzić do obejścia reguł i wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tą ustawą, zamówienia publiczne powinny być udzielane wykonawcy, wybranemu zgodnie z Pzp. Zmiana wykonawcy nie może więc być dowolna, zwłaszcza na inny podmiot, który nie brak udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W praktyce możliwość zmian na tej podstawie ogranicza się do zmian organizacyjnych i strukturalnych.
Zmiana wykonawcy jest możliwa także w razie tzw. sukcesji uniwersalnej, czyli z powodu przejęcia, połączenia albo nabycia pierwotnego wykonawcy. I tu przewidziano szereg dodatkowych warunków, np. konieczność spełniania przez sukcesora warunków wzięcia udziału w postępowaniu oraz wykluczenie działania in fraudem legis.
Jakie są konsekwencje naruszenia art. 454 i 455 p.z.p.?
Zgodnie z art. 458 ustawy, jeśli dokonano modyfikacji kontraktu wbrew wyżej wskazanym przepisom, zmiana taka podlega unieważnieniu. Unieważnienie następuje w drodze procesu sądowego. Z powództwem o unieważnienie może wystąpić również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. W razie uwzględnienie powództwa, umowa wraca do wersji pierwotnej. (sprzed wadliwej zmiany).
W razie dokonania modyfikacji kontraktu sprzecznej z art. 454 i 455 pzp, Zamawiający zyskuje też prawo do odstąpienia od umowy (art. 456 ust. 1 pkt 2 lit a p.z.p.) – ale tylko w części, której dotyczy wadliwa zmiana.
Mamy tu więc do czynienia z ograniczeniem wysłowionej w art. 353 (1) k.c. zasady wolności kontraktowej przez zasadę niezmienności umowy o realizację zamówienia publicznego,. Tym samym autonomia stron ulega znaczącemu zmniejszeniu.
Jesteśmy kancelarią prawniczą specjalizującą się w prawie budowlanym. Oferujemy kompleksowe usługi konsultacyjne, które obejmują analizę dokumentacji, doradztwo w zakresie przepisów budowlanych oraz reprezentację klientów przed organami administracji. Skontaktuj się z nami i skorzystaj z naszego profesjonalnego wsparcia.
