Wynagrodzenie kosztorysowe w zamówieniach publicznych nie odbiega w istocie od wynagrodzenia obliczonego na postawie kosztorysu w innych sektorach rynku budowlanego. Mimo to, autonomia zamawiających publicznie jest ograniczona, gdyż oprócz Kodeksu cywilnego wiążą ich przepisy szczególne. Jednym z nich jest art. 439 p.z.p., który wprowadza obowiązek zamieszczenia w umowie klauzul waloryzacyjnych.
Wynagrodzenie kosztorysowe w zamówieniach publicznych a prawo cywilne
Omawiając wynagrodzenie kosztorysowe w zamówieniach publicznych, warto zwrócić uwagę na kilka kwestii istotnych dla obsługi prawnej zamawiających i wykonawców. Do umów z zakresu zamówień publicznych zastosowanie znajdują unormowania Kodeksu cywilnego, o ile p.z.p. nie zawiera odmiennych postanowień (art. 8 p.z.p.).
Lex specialis- lex generalis
Przepisy k.c. regulujące umowę o roboty budowlane nie odnoszą się do metody obliczenia wynagrodzenia wykonawcy. O wynagrodzeniu kosztorysowym mówią jednak dotyczące umowy o dzieło art. 629 i 630 k.c. Czy można stosować je per analogiam do umów o roboty budowlane? Na pierwszy rzut oka wydaje się, że nie pozwala na to art. 656 k.c., w którym jasno wyliczono unormowania dotyczące umowy o dzieło, które znajdą odpowiednie zastosowanie do umów o roboty budowlane. Brak tam odesłania do przepisów o wynagrodzeniu.
Z drugiej strony najbliższym wobec umowy o roboty budowlane typem kontraktu jest właśnie umowa o dzieło, a sposoby obliczenia wynagrodzenia wskazane przez regulujące ją przepisy występują powszechnie w sektorze budowlanym. Zasada obliczania wynagrodzenia kosztorysowego (art. 629 i 630 k.c.), ryczałtowego (art. 632 k.c.) albo tworzonych na zasadzie swobody umów form „hybrydowych” jest taka sama, większy jest tylko stopień skomplikowania dokumentacji.
Remedium na wątpliwości stanowi uchwała SN z 29 września 2009 r., III CZP 41/09. Zgodnie z nią, jeżeli postanowienia umowy o roboty budowlane zastrzegają na rzecz wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe albo ryczałtowe, to art. 629 i 632 § 2 k.c. mogą być stosowane w drodze analogii. Podobnie wypowiedział się SN np. w wyroku z 11 stycznia 2017 r., IV CSK 109/16 czy też w wyroku z dnia 4 lutego 2011r. (III CSK 143/10) oraz np.: Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 25 marca2020, I ACa 846/19.
Kosztorys w Kodeksie
Istotę wynagrodzenia kosztorysowego definiuje w najbardziej zwięzły, ale uniwersalny sposób art. 629 k.c. Zgodnie z nim jest to wynagrodzenie ustalone w oparciu o zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów. Ponieważ chodzi o prace planowane – stąd Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 lipca 2003r. (II CKN 361/01) wyraził stanowisko, że kosztorys powinien być sporządzony przed lub przy zawarciu umowy, a nie po jej wykonaniu.
Obliczenia zawarte w kosztorysie są z natury rzeczy orientacyjne i nieostateczne, a ilość robót objętych zestawieniem prac planowanych może się zmniejszać lub zwiększać. Wpływa to bezpośrednio na kwotę wynagrodzenia wykonawcy (por. art. 630 k.c.).
Jeśli strony zdecydują się na wynagrodzenie kosztorysowe, w umowie może znaleźć się klauzula postanawiająca, że ostateczna wysokość wynagrodzenia będzie ustalona w kosztorysie powykonawczym. Sporządza go wykonawca po zrealizowaniu prac objętych umową.
Spojrzenie na zmianę wynagrodzenia kosztorysowego w zamówieniach publicznych
W sferze zamówień publicznych zmiana wynagrodzenia kosztorysowego jest możliwa na zasadach przewidzianych w k.c., jednak z uwzględnieniem przepisów szczególnych, w tym art. 439 p.z.p.
Podstawy, czyli Kodeks cywilny
Jeśli zestawienie prac przygotował zamawiający, wykonawca może domagać się zwiększenia przypadającego mu wynagrodzenia (art. 630 § 1 k.c. ab initio). Nieco inaczej przestawia się sytuacja wykonawcy, który przygotował zestawienie planowanych prac samodzielnie. Może on domagać się podwyższenia wynagrodzenia, jednak jedynie, gdy mimo dołożenia należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.) nie mógł przewidzieć, że konieczne będzie wykonanie dodatkowych prac (art. 630 § 1 k.c. in fine).
Roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia nie przysługuje temu, który – co prawda – wykonał prace dodatkowe, jednak uczynił to bez zgody drugiej strony (art. 630 § 2 k.c.). W piśmiennictwie podkreśla się, że pojęcia „prac” lub „robót dodatkowych” nie należy utożsamiać z robotami dodatkowymi z art. 455 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Prace, o których mowa w art. 630 § 1 k.c., są objęte przedmiotem zamówienia podstawowego, a określono je mianem „dodatkowych”, gdyż nie znalazły się w przedmiarze robót.
Lex specialis, czyli prawo zamówień publicznych
Waloryzacja wynagrodzenia przysługującego wykonawcy jest przewidziana w art. 439 p.z.p. Niezbędne składniki klauzuli waloryzacyjnej przewiduje ust. 2. tego przepisu. Zamawiający zachowuje sporą autonomię, jednak powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia. Umieszczenie klauzuli przewidzianej w art. 439 p.z.p. jest jego obowiązkiem (słowo „zawiera”, a nie „może zawierać”, w ten sposób np. wyr. KIO z 4 V 2022 r., KIO 1085/22) – co dotyczy umów o roboty budowlane , dostawy lub usługi zawarte na czas dłuższy niż 6 miesięcy. Jeśli kontrakt zawarto po 180 dniach od terminu na składanie ofert, zmiana wynagrodzenia jest obowiązkowa niemal od razu. W takim bowiem wypadku początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest najpóźniej dzień otwarcia ofert (art. 439 ust. 3 p.z.p.). Wykonawca, którego wynagrodzenie zmieniono w myśl art. 439 ust. 1-3 p.z.p., powinien dokonać zmiany wynagrodzenia podwykonawców. Jeśli wykonawca postąpi inaczej, będzie zmuszony zapłacić karę umowną (art. 436 pkt. 4 lit. a p.z.p.).
Klauzule waloryzacyjne mogą być określone w ten sposób, że – w razie wystąpienia warunków waloryzacji – następuje automatyczna zmiana wynagrodzenia. W takim wypadku nie jest koniczne zawarcie aneksu do umowy. Może jednak też być tak, że klauzula waloryzacyjna daje stronie możliwość wystąpienia z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia. Przy tak sformułowanej klauzuli, złożenie zgodnych oświadczeń stron i zawarcie pisemnego aneksu jest konieczne.
Ustawodawca dał zamawiającemu dużą swobodę w określeniu treści klauzuli waloryzacyjnych. Wprowadził wyłącznie obligatoryjne elementy, które mogą być ukształtowane stosownie do specyfiki danego zamówienia. Klauzula musi określać:
– poziom zmiany cen i materiałów, który uprawnia do waloryzacji – może to być określone kwotowo lub procentowo;
– sposób ustalania zmiany wynagrodzenia
– sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
– maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia.
Pacta sunt servanda a dynamika rynków
Umowa o realizacje zamówienia publicznego może przewidywać, że podstawą ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy będzie określony wskaźnik zmiany cen kosztów lub materiałów, np. podawany w komunikacie Prezesa GUS (art. 439 ust. 2 pkt. 2 p.z.p.). Zamawiający może wskazać inną podstawę zmiany, np. wykaz rodzajów kosztów lub materiałów lub kurs waluty obcej. W praktyce punktem odniesienia są katalogi nakładów rzeczowych, tzw. KNR. Taki sposób ustalenia zmiany należności wykonawcy sprawdza się przy wynagrodzeniu kosztorysowym, o ile w kosztorysie są wyodrębnione pozycje kosztotwórcze, których zmiana wysokości pociągnie za sobą konieczność zmiany wynagrodzenia.
Należy pamiętać, że od 10 listopada 2022 r. (dzień wejścia w życie nowelizacji z 7 października 2022r., Dz.U. 2022 r., poz. 2185) w kontraktach na dostawy, usługi lub roboty budowlane zawartych na czas przekraczający 6 miesięcy muszą znaleźć się zasady zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy na wypadek zmiany cen materiałów i kosztów. W porównaniu z wcześniejszym brzmieniem przepisu obowiązek z art. 439 p.z.p. rozciągnięto na dostawy, a okres trwania umowy skrócono o połowę (z 12 miesięcy na wspomniane 6 miesięcy).
Warto również pamiętać, że stosowanie klauzul z art. 439 p.z.p. leży również w interesie zamawiających publicznie. Zmiana cen materiałów i kosztów może polegać także na ich obniżce. Może to stanowić podstawę do obniżenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Jesteśmy doświadczoną kancelarią prawniczą, która oferuje usługi konsultacyjne w zakresie prawa budowlanego. Nasi prawnicy pomogą Ci zrozumieć i skutecznie stosować przepisy prawne, aby zabezpieczyć Twoje inwestycje budowlane. Skontaktuj się z nami i skorzystaj z naszej wiedzy i doświadczenia.
