Odwołanie od wyniku przetargu jest, obok skargi do sądu, kluczowym instrumentem prawnym dostępnym wykonawcom ubiegającym się o zamówienia publiczne. Orzeczenie KIO wydane wskutek wniesienia odwołania może diametralnie zmienić sytuację „przegranego” wykonawcy, sprawiając, że to właśnie on ostatecznie otrzyma zamówienie. Niniejszy tekst dotyczy m.in. zarzutów i przepisów dowodowych stosowanych w postępowaniu odwoławczym.
Odwołanie od wyniku przetargu – remedium, które trzeba umieć stosować
Uregulowania dotyczące odwołania od wyniku przetargu nieograniczonego oraz innych trybów udzielania zamówień publicznych są ujęte w spójnym zespole przepisów (art. 513 i n. p.z.p.). Jak wskazywaliśmy w jednym z naszych tekstów, by skutecznie wnieść odwołanie, konieczne jest dopełnienie sporej liczby formalności, dlatego dobrym rozwiązaniem jest zasięgnięcie porady doświadczonego prawnika. Wykonawca może być zaskoczony np. tym, że zarzucanie w odwołaniu naruszenia przepisów innych niż p.z.p. ustaw nie jest dopuszczalne. Podobnie nieco myląca jest sama nazwa środka prawnego, kojarząca się z postępowaniem administracyjnym lub prawem budowlanym. W rzeczywistości odwołanie jest wzorowane na cywilnych środkach zaskarżenia. Widać to dobrze, gdy spojrzymy na znaczenie zarzutów przedstawionych w odwołaniu dla zakresu kognicji KIO.
Orzekanie przez KIO o zarzutach, których nie podniesiono w treści odwołania
Główną rolę gra tu art. 555 p.z.p., który zakazuje orzekania co do zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu. Przepis koresponduje z treścią art. 516 ust. 1 pkt. 8 p.z.p., wymagającego, by w odwołaniu zwięźle przedstawiono zarzuty stawiane zamawiającemu. Jak wskazuje nasze doświadczenie, również spoza sektora zamówień publicznych, precyzyjne ujęcie twierdzeń odwołującego połączone ze zwięzłym, merytorycznym uzasadnieniem, jest kluczowe.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, zarzuty powinny być precyzyjne i konkretnie. Ogólnikowość zarzutów, nieprecyzyjne wskazanie okoliczności ich uzasadniających czy też przepisów prawa, może prowadzić do oddalenia odwołania. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2022r. (KIO 716/22): „Nie jest rolą Izby domyślanie się treści zarzutu. To Odwołujący ma precyzyjnie wskazać okoliczności faktyczne, z których wywodzi skutki prawne, a Izba ma to ocenić.”
Art. 555 nie pozwala ponadto na zgłaszanie zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. Gdy termin ten minął, nie jest też dozwolone rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów. Ten sam przepis zakazuje brania pod uwagę przez Izbę naruszeń p.z.p. ujawnionych dopiero w trakcie postępowania. KIO w wyroku z dnia 29.04.2022r. (KIO 1027/22) stwierdził że w odwołaniu należy wskazać treść przepisu, który został naruszony przez zamawiającego i wszystkie okoliczności faktyczne uzasadniające zarzuty. Jakiekolwiek uzupełnienia w tym zakresie KIO uznał za niedopuszczalne. Uzasadniono to obowiązywaniem terminów granicznych na wniesienie odwołania. Zdaniem KIO, możliwość uzupełnienia zarzutów prowadziłaby do niedopuszczalnego wydłużenia tych terminów.
W tym miejscu warto przywołać interesujące orzeczenie KIO z dnia 30.06.2022r. (KIO 1575/22), z którego wynika, że gdy w toku postępowania odwoławczego ujawnione zostaną nowe okoliczności, to możliwe jest skorzystanie przez odwołującego z nowego (odrębnego) odwołania. Nie jest natomiast możliwe kwestionowanie nowych okoliczności w dotychczas złożonym („starym”) odwołaniu.
KIO nie jest natomiast związane żądaniem odwołania. Uwzględniając odwołanie, może więc zadecydować inaczej, niż wskazywał skarżący.
Dowody w postępowaniu rozpoczętym odwołaniem od wyniku przetargu
Postępowanie wszczęte wniesieniem odwołania od wyniku przetargu – podobnie jak proces cywilny – bazuje na zasadzie kontradyktoryjności (sporności). Jej przejawem jest art. 534 p.z.p. nakładający na strony i uczestników obowiązek wskazywania dowodów, pozwalających na stwierdzenie okoliczności faktycznych, z których wywodzą one skutki prawne (art. 534 ust. 1).
Aby zapewnić skuteczność odwołania, należy powoływać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Dodatkowo, należy wskazywać dowody w celu podważenia stanowiska przeciwnika.
Od powyższej zasady wprowadzone zostało kilka wyjątków.
Pierwszy wyjątek wynika z art. 537 p.z.p. i dotyczy zarzutu rażąco niskiej ceny. W tym wypadku, ciężar dowodu spoczywa nie na podnoszącym ów zarzut, ale albo na wykonawcy składającym cenę (gdy jest stroną albo uczestnikiem postepowania odwoławczego) albo na zamawiającym.
Drugi wyjątek wynika z art. 534 ust. 2 p.z.p. Ta norma przewiduje dopuszczenie dowodu niewskazanego przez stronę, z urzędu przez Izbę. KIO może, ale nie musi, dopuścić taki dowód. W razie skorzystania z tej możliwości, Izba może zobowiązywać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 536 p.z.p.).
Jaki termin na przedstawianie dowodów przewiduje p.z.p.?
Dowody powinny być zgłoszone już w odwołaniu.
Zgłaszanie dowodów jest jednak możliwe także później, aż do zamknięcia rozprawy (art. 535 p.z.p.). Właśnie postępowanie dowodowe jest jej kluczowym elementem. W postępowaniu przed KIO nie obowiązuje więc zasada prekluzji dowodowej. Dotyczy to odwołującego się i zamawiającego. Również ten ostatni bowiem nie musi powoływać dowodów już w odpowiedzi na odwołanie. Brak prekluzji w pewnym sensie rekompensuje krótkie terminy, przewidziane w ustawie na wnoszenie odwołań.
Czy trzeba dowodzić każdej okoliczności faktycznej?
Jak stanowi art. 531 p.z.p., przedmiotem dowodu są fakty, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Tak samo jak w procedurze cywilnej, nie udowadnia się faktów, które co prawda mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jednak są powszechnie znane (tzw. notoryjność), znane KIO z urzędu lub zostały przyznane przez drugą stronę postępowania (art. 533 p.z.p.). Na rozprawie skład orzekający ma obowiązek zwrócenia uwagi stron na fakty znane mu ex officio (art. 532 ust. 2 p.z.p.). Fakty przyznane przez przeciwnika nie wymagają dowodzenia, o ile Izba dojdzie do wniosku, że przyznanie nie budzi wątpliwości, a zatem odpowiada prawdzie. Praktyczny wymiar tej zasady widać np. w sytuacji, gdy już po wniesieniu odwołania zamawiający skorygował specyfikację, usuwając nieprawidłowości wskazane w odwołaniu. Izba uzna to za przyznanie słuszności zarzutom skarżącego, które nie wymagają przeprowadzania dowodów (zob. np. nadal aktualny wyr. KIO z 30. VIII 2014, sygn. 1219/14). Oceną prawną, a nie przyznaniem faktu, jest natomiast uznanie przez zamawiającego, że zarzut odwołania jest zasadny (w ten sposób np. dotyczący uprawnień budowlanych wyr. KIO z 14. I. 2014, sygn. 11/14). Jeżeli strona nie ustosunkuje się do twierdzeń przeciwnika o poszczególnych faktach, Izba może uznać je za przyznane, powinna jednak mieć zawsze na uwadze wynik rozprawy (art. 533 p.z.p.).
Jako dowód w postępowaniu mogą służyć dokumenty, zeznania świadków, zdjęcia, opinie biegłych, nagrania. Katalog dowodów nie jest zamknięty. SKO dopuszcza dowody postanowieniem, na które nie służy skarga. Zmiana postanowienia dowodowego jest możliwa w każdym czasie, stosownie do okoliczności.
Warto w tym miejscu przytoczyć orzeczenie KIO z dnia 16.10.2018r. (KIO 2006/18), w którym wskazano na potrzebę wykazania celowości przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka we wniosku dowodowym. KIO stwierdził, że postepowanie odwoławcze ma z założenia charakter „jednoterminowy”, a konieczność przesłuchania świadka postępowanie to wydłuża. Zgłaszając więc omawiany dowód należy wykazać, że nie zmierza to wyłącznie do przewlekłości sprawy.
Autonomia stron a nakazy składu orzekającego
Zdarza się, że strony przyjmują specyficzną taktykę procesową, polegająca na przedstawianiu dowodów jak najpóźniej. Formalnie przestrzegają prawa, jednak de facto znacząco ograniczają możliwość merytorycznej repliki przeciwnika. By zwalczać takie praktyki, część składów KIO zwraca się do stron z prośbą, by zgłosiły dowody już na początku rozprawy. Niestety, de lege lata brak przepisu, który umożliwiłby Izbie wyznaczenie wiążącego terminu na zgłaszanie dowodów. Inny charakter ma art. 536 p.z.p., pozwalający na nałożenie na strony i uczestników obowiązku przedstawienia dokumentów albo innego rodzaju dowodów, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Niewykonanie obowiązku sprawia, że Izba uzna daną okoliczność albo za nieudowodnioną, albo za przyznaną (zob. art. 542 ust. 2 p.z.p.). W myśl art. 534 ust. 2 p.z.p. KIO może na zasadzie wyjątku dopuścić ex officio dowód, którego nie wskazała żadna ze stron. Nie jest to obowiązek KIO, ale możliwość, z której może (ale nie musi) skorzystać. Zasadą jest jednak kontradyktoryjność, a inicjatywa składu orzekającego nie może zastępować aktywności stron.
Meandry prawa procesowego nieraz potrafią zniechęcić wykonawcę do korzystania ze środków zaskarżenia. Mimo to doświadczenie wskazuje, że gdy sprawą zajmują się profesjonaliści, można znaleźć rozwiązania zapewniające ochronę interesów każdego klienta.
Jesteśmy doświadczoną kancelarią prawniczą, która świadczy usługi konsultacyjne w zakresie prawa budowlanego. Skorzystaj z naszego fachowego doradztwa, aby uniknąć problemów prawnych związanych z budową. Skontaktuj się z nami i skorzystaj z naszej wiedzy i doświadczenia.
