Pełnomocnictwo w zamówieniach publicznych dotyczy przede wszystkim art. 58 ust 2 p.z.p. Wymaga on, aby wykonawcy działający jako konsorcjum ustanowili wspólnego pełnomocnika. Pełnomocnikiem, określanym zwykle jako lider konsorcjum, może być osoba fizyczna, osoba prawna, jak i inne organizacje wyposażone przez ustawę w podmiotowość prawną, np. spółka jawna lub komandytowa. W każdym wypadku pełnomocnik składa oświadczenia w imieniu wszystkich konsorcjantów.
Pełnomocnictwo do złożenia oferty w zamówieniach publicznych udzielone przez kilku wykonawców działających razem
Podobnie jak w prawie cywilnym, również pełnomocnictwo w prawie zamówień publicznych określa zakres czynności, do których dokonywania jest upoważniony pełnomocnik. Art. 58 ust. 2 p.z.p. rozróżnia pełnomocnictwo obejmujące jedynie reprezentację wykonawców w toku postępowania oraz obejmujące również zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na brzmienie przepisu, ustanowienie pełnomocnika do reprezentacji współwykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest obligatoryjne. Natomiast pełnomocnictwo do zawarcia umowy jest już fakultatywne.
Dopuszczalne jest ustanowienie dwóch lub więcej pełnomocników, których mocodawca może, podobnie jak np. prokurentów, zobowiązać do działania łącznie. Należy jednak zwrócić wagę na cel normy z art. 58 p.z.p. – jest nim przede wszystkim maksymalne ułatwienie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Zatem ustanawianie kilku pełnomocników może tego celu nie spełniać. . Trzeba oczywiście pamiętać, że udzielenie pełnomocnictwa nie oznacza wyłączenia prawa konsorcjantów-mocodawców do samodzielnego działania w toku postępowania przetargowego. Nie ma zatem przymusu działania przez pełnomocnika.
Prawna strona współpracy wykonawców
Wykonawcy, o których mowa w omawianym przez nas art. 58 p.z.p. zwykle korzystają z umowy konsorcjum, chociaż prawo pozwala na zastosowanie innych form prawnych np. spółki cywilnej. Zamawiający nie może żądać od wykonawców by posiadali określoną formę prawną. Wykonawcy mogą współdziałać wyłącznie na potrzeby danego postępowania. Mogą również współpracować stale. Zgodnie z zasadą swobody umów, nic nie stoi na przeszkodzie ukształtowaniu umowy konsorcjum in concreto jako podtypu „modelowej” spółki cywilnej (art. 860-875 k.c.) Niezależnie od postanowień umowy, wykonawcy wspólnie stający do przetargu są solidarnie odpowiedzialni za wykonanie kontraktu (solidarność bierna, dłużników) oraz za wniesienie zabezpieczenia jego właściwej realizacji (art. 445 p.z.p., o solidarności: art. 366 i n. k.c. w zw. z art. 8 p.z.p.). Wyjątkiem w tym zakresie jest zamówienia udzielone w trybie partnerstwa innowacyjnego. Oprócz tego, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiot prowadzący postępowanie może żądać przedstawienia kopii umowy regulującej współpracę wykonawców (art. 59 p.z.p.).
Często pełnomocnikiem zostaje tzw. lider konsorcjum, jednak nic nie stoi na przeszkodzie, by wykonawcy ustanowili swym pełnomocnikiem podmiot zewnętrzny, np. wyspecjalizowanego prawnika czy inżyniera. Trzeba pamiętać, że konsorcjum nie jest podmiotem prawa, lecz jedynie umową o kooperację gospodarczą. Jest to więc stosunek zobowiązaniowy, podobny do umowy spółki cywilnej. Cel konsorcjum i spółki cywilnej jest bowiem podobny – jest nim dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych, w tym do udzielenia i odwołania pełnomocnictwa, o którym mówi art. 58 p.z.p., mają wyłącznie konsorcjanci (zob. np. wyr. SN z 10 września 2015 r., II CSK 6730/14).
Uporządkowana nomenklatura
Należy podkreślić, że wraz z dojściem do skutku umowy konsorcjum wykonawcy powinni – w sprawach związanych z danym przetargiem – posługiwać się jednolicie określeniami „lider konsorcjum” i „konsorcjum” (a nie np. „współpracownicy”, „partnerzy” itp.). Takie stanowisko zajmuje również KIO. Przykładowo, w wyroku z 12 października 2017 r., KIO 2052/17, Izba wskazała, iż za taką praktyką przemawia m.in. to, że w myśl p.z.p. oferta przedstawiona zamawiającemu przez lidera konsorcjum jest de iure traktowana jako oferta konsorcjantów, gdy w jej treści będą expressis verbis wymienieni jako oferenci właśnie wszyscy konsorcjanci. KIO zauważyła też, że conditio sine qua non skutecznego składania środków ochrony prawnej (środków odwoławczych) przez konsorcjum jest złożenie pisma procesowego albo przez wszystkich wykonawców należących od konsorcjum wspólnie bądź złożenie go przez lidera – pełnomocnika. W przeciwnym razie nastąpi odrzucenie odwołania (art. 528 pkt. 1 p.z.p. z 2021 r.).
Co mówi nowe p.z.p. o formie pełnomocnictwa w zamówieniach publicznych?
Forma pełnomocnictwa w zamówieniach publicznych jest związana z formą oferty przedstawionej przez reprezentowanych przez pełnomocnika wykonawców. W zależności od wartości przedmiotu postępowania, wnioski i oferty składa się w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej z podpisem zaufanym bądź podpisem osobistym. Należy pamiętać jednak, że art. 65 ust. 1 p.z.p. wskazuje, w jakich sytuacjach zamawiający może odstąpić od korzystania ze środków komunikacji elektronicznej; wówczas wnioski i oferty należy składać w „tradycyjnej” formie pisemnej. W każdej sytuacji forma pełnomocnictwa winna spełniać takie same wymogi, jak te stawiane przez prawo ofercie (art. 99 § 1 k.c.).
Bez jałowego formalizmu
Z praktycznego punktu widzenia dużym ułatwieniem jest to, że prawo nie wymaga sporządzenia odrębnego dokumentu i nadania mu tytułu „pełnomocnictwo”. Zgodnie z rzymską zasadą falsa demonstratio non nocet, liczy się zawartość merytoryczna, nie zaś kwestie redakcyjne. Wobec tego wystarczy przygotowanie jednego dokumentu, który będzie zawierał oświadczenie wykonawców o stworzeniu konsorcjum i ustanowieniu pełnomocnika oraz wskazywał zakres jego upoważnienia. Specjalnych wymogów formalnych nie wskazuje w szczególności art. 58 p.z.p. (zob. np. wyr. SO w Olsztynie z 29 sierpnia 2008 r., X Ca 542/08). Należy jednak zwrócić uwagę, , że pełnomocnictwo do złożenia podpisu pod skargą na orzeczenie KIO może zostać udzielone wyłącznie przez wszystkich konsorcjantów i tylko osobie, o której mowa w art. 510 p.z.p..
Pełnomocnictwo należy przedłożyć wraz z ofertą lub wraz z wnioskiem o wzięcie udziału w postępowaniu. Gdy tak się nie stanie, wówczas zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia takiego braku. Gdy brak nie zostanie usunięty w terminie, wówczas oferta lub wniosek są odrzucane.
Prawidłowe uzupełnienie pełnomocnictwa polega na dostarczeniu dokumentu, w odpowiedniej formie, opatrzony datą sprzed złożenia oferty lub wniosku. W ten sposób pewne jest, że ofertę (bądź wniosek) podpisała osoba uprawniona. W orzecznictwie KIO pojawiają się jednak także wypowiedzi, że pełnomocnictwo może być opatrzone datą późniejszą niż data składania ofert, o ile z jego treści wynika umocowanie do podjęcia czynności w dacie jej dokonania. W ten sposób KIO dopuszcza możliwość konwalidowania jednostronnej czynności prawnej dokonanej przez falsus procuratora (tak np.: KIO 1443/19, KIO 181/21).
W przypadku spółki cywilnej także zachodzi konieczność wyznaczenia przedstawiciela upoważnionego do reprezentacji współwykonawców (czyli przedsiębiorców działających w ramach spółki cywilnej). Przedstawicielem taki może być także wspólnik spółki – który jednak działa wówczas jako przedstawiciel ustawowy. Jego umocowanie wynika bowiem z ustawy, a konkretnie z art. 866 k.c. Aby wykazać posiadanie odpowiedniego umocowania, należy przedłożyć zamawiającemu umowę spółki cywilnej lub uchwałę wspólników tej spółki.
Niezbędna dokładność
Pełnomocnictwo wskazane w art. 58 p.z.p. jest pełnomocnictwem rodzajowym, zatem powinno precyzyjnie wskazywać kategorie czynności, do których dokonywania jest upoważniony pełnomocnik. Gdy do postępowania przystąpią wykonawcy ubiegający się o zamówienie wspólnie, dotyczące ich oświadczenia podpisuje, o ile co innego nie wynika z dołączonych do oferty pełnomocnictw, każdy wykonawca odrębnie i we własnym imieniu. Wobec tego pełnomocnik upoważniony do złożenia oferty i reprezentowania konsorcjum w toku postępowania przetargowego nie będzie mógł tylko z tego tytułu złożyć podpisu np. pod oświadczeniem o przynależności jednego z konsorcjantów do grupy kapitałowej. Mielibyśmy wtedy do czynienia z działaniem ultra vires.
Na zakończenie chcemy podkreślić, że do spełnienia wymogu z art. 58 ust. 2 p.z.p. nie wystarczy udzielenie pełnomocnictwa ogólnego, ponieważ z mocy art. 98 k.c. obejmuje ono czynności zwykłego zarządu, natomiast art. 58 ust. 2 p.z.p. wymaga expressis verbis umocowania do reprezentowania w toku przetargu oraz zawarcia (innymi słowy – podpisania) umowy z zamawiającym.
Jesteśmy doświadczonymi prawnikami specjalizującymi się w prawie budowlanym. Skontaktuj się z nami, aby skorzystać z naszych usług konsultacyjnych. Nasza wiedza i doświadczenie są do Twojej dyspozycji. Jesteśmy tu, aby pomóc Ci w każdym aspekcie prawa budowlanego.
