Zamówienia publiczne na roboty budowlane są regulowane w dość złożony sposób. Zgodnie z art. 8 p.z.p. do każdej umowy o realizację zamówienia publicznego zastosowanie znajdą przepisy Kodeksu cywilnego o ile samo p.z.p. nie postanawia inaczej. Nie trudno dostrzec, że regulacje stanowiące lex specialis, zatem „wypierające” przepisy k.c., są unormowaniami szczegółowymi i wymagającymi uważnej lektury. Mamy nadzieję, że niniejszy tekst ułatwi poruszanie się w tym legislacyjnym labiryncie.
Zamówienia publiczne na roboty budowlane
Realizacja zamówień publicznych na roboty budowlane odbywa się z uwzględnieniem Prawa budowlanego i Kodeksu cywilnego. Mamy tu do czynienia z typowymi leges generales, wiążącymi nawet bez konieczności odwoływania się do nich expressis verbis samego p.z.p. Oprócz tego, ustawa zawiera regulacje dotyczące każdego rodzaju kontraktu (np. art. 432 i 433 p.z.p.) oraz artykuły odnoszące się wyłącznie do umów o wykonanie prac budowlanych.
Co musi zawierać każdy kontrakt?
Obligatoryjne składniki umowy o roboty budowlane wskazuje art. 437 p.z.p. Wymaga on m.in., aby w umowie znalazły się postanowienia dotyczące obowiązku przedstawiania zamawiającemu przez wykonawcę projektu umowy z podwykonawcą (o ile przedmiotem tejże również są roboty budowlane). Wymagane jest też wprowadzenie do umowy głównej postanowień dotyczących obowiązku przedstawienia projektu zmiany umowy z podwykonawcą oraz obowiązku przedłożenia przez głównego wykonawcę kopii już zawartej z podwykonawcą umowy oraz jej zmian. Kopia zawartej umowy musi być przedstawiana Zamawiającemu także wówczas, gdy nie dotyczy robót budowlanych, ale również gdy jej przedmiotem są dostawy lub usługi. Kontrakt z zamawiającym publicznym powinien nadto zawierać klauzule dotyczące terminu zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom oraz jasno określać zasady zawierania umów z dalszymi podwykonawcami (art. 437 ust. 1, pkt 5 i 6 p.z.p.).
Art. 437 p.z.p. wymaga również wskazania w umowie dotyczącej zamówienia publicznego terminu, w którym zamawiający może zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo. P.z.p. nie określa, jaki to może być termin. W tym zakresie istnieje więc dowolność, ale nie jest ona nieograniczona. Zamawiający musi bowiem pamiętać o spełnieniu zasady proporcjonalności, opisanej w art. 16 pkt 3 P.z.p. Umowa może również zawierać postanowienie, w myśl którego zamawiający zyska prawo do sprzeciwienia się już zawartej umowie z podwykonawcą lub jej zmianom. Sprzeciw taki powinien mieć formę pisemną.
Priorytetowe rozliczenia
Duże znaczenie ma obowiązek zamieszczenia w umowie o roboty budowlane postanowień regulujących zasady zapłaty należności wykonawcy przez inwestora. Jak stanowi art. 437 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zapłata winna być uwarunkowana przedstawieniem przez głównego wykonawcę dowodów zapłaty wymaganego wynagrodzenia podwykonawców i dalszych podwykonawców.
W tym miejscu wspomnieć należy także o normach z art. 443 i dalszych zapisach normy z art. 437 p.z.p. Dotyczą one umów o roboty budowlane, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W takim wypadku, jeżeli przewidziane są płatności częściowe na rzecz wykonawcy, wówczas warunkiem zapłaty drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane musi być przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Dotyczy to tych podwykonawców (oraz dalszych podwykonawców), którzy brali udział w realizacji robót, za które następuje płatność wynagrodzenia.
Jeżeli umowa o roboty budowlane ma trwać dłużej niż 12 miesięcy, ale płatności częściowe nie są przewidziane, to konieczny jest zapis o udzielaniu zaliczek dla wykonawcy. Wypłata kolejnych zaliczek (a więc drugiej i dalszych), podobnie jak w płatnościach częściowych, musi być uzależniona od przedstawienia dowodu zapłaty podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. W tym wypadku także dotyczy to tylko tych podmiotów, które brały udział w realizacji robót, za które wypłacana jest zaliczka.
Należy podkreślić, że szczegółowa regulacja zawarta w art. 437 ma na celu przede wszystkim zabezpieczenie interesów podwykonawców - podmiotów o słabszej pozycji gospodarczej niż wykonawca główny i zamawiający publiczny. Warto dodać, że przepis ten jest skorelowany z art. 464 i 465 p.z.p. Ten pierwszy przepis nakłada obowiązek przedstawienia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo. Wprowadza również regulacje dotyczące możliwości zgłoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy. Zastrzeżenia te muszą mieć formę pisemną, pod rygorem nieważności. Z kolei art. 465 określa zasady wypłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego bezpośrednio do podwykonawcy.
Kwestię solidarnej odpowiedzialności inwestora (tu: zamawiającego publicznego) i wykonawcy za zapłatę należności podwykonawców za wykonane przez nich prace budowlane reguluje – wobec braku lex specialis – Kodeks cywilny. Zastosowanie jako lex generalis znajdą art. 356 i 647(1) k.c., definicję umowy o podwykonawstwo zawiera art. 7 pkt 27 p.z.p. Ochroną zapewnianą przez art. 647(1) k.c. objęci będą podwykonawcy działający tak na podstawie umowy o dzieło, jak i umowy o roboty budowlane (wyr. SN z 17 października 2008 r., I CSK 106/08).
Kary umowne w przypadku umów o roboty budowlane w kontekście prawa zamówień publicznych
W umowach o roboty budowlane w zamówieniach publicznych postanowienia dotyczące kar umownych powinny określać przede wszystkim ich wysokość. W art. 437 p.z.p. przewidziano cztery tytuły, na podstawie których zamawiający zyskuje prawo naliczania kar umownych. Kary te są sankcją za naruszenie postanowień umowy związanych z podwykonawstwem. Chodzi tu zwłaszcza o brak lub nieterminowość zapłaty podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Do naliczenia kary umownej uprawnia też m.in. nieprzedłożenie przez wykonawcę do akceptacji przez zamawiającego projektu umowy o podwykonawstwo bądź projektu jej zmiany (zob. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. b) p.z.p.).
Powyższe kary umowne muszą być przewidziane w umowie o roboty budowlane, zawarte w trybie zamówienia publicznego. Regulacja p.z.p. jest regulacją odmiennie określającą treść umowy o roboty budowlane od kodeksu cywilnego.
Czy kara umowna za brak zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy jest zgodna z przepisami?
Art. 437 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zdaje się (pozornie) stać w sprzeczności z definiującym pojęcie kary umownej art. 483 k.c. Zgodnie z nim każda umowa może zawierać zastrzeżenie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy pieniędzy. Ustawodawca wskazał zatem expressis verbis, iż karę umowną można naliczyć jedynie w odniesieniu do zobowiązania, które nie sprowadza się do zapłaty w pieniądzu, a co za tym idzie - z pewnością nie do uiszczenia wynagrodzenia podwykonawcy (por. podobnie np. SN w wyroku z 9 września 2009 r., V CSK 48/09)..
Art. 437 jest powtórzeniem regulacji obowiązującej w poprzedniej ustawie, a ujętej w jej art. 143d. Na gruncie tego przepisu Sąd Najwyższy w dniu 20 maja 2021r. (I CSKP 124/21) stwierdził: „Artykuł 483 § 1 k.c. nie wyłącza dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym wykonawcom, o której mowa w art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p. Przyjął, że art. 143 ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p. - który to przepis obliguje strony umowy w sprawie zamówienia publicznego do zastrzeżenia kary umownej na wypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, co koliduje z regułą wyrażoną w art. 483 § 1 k.c. - należy uznać jako lex specialis względem art. 483 § 1 k.c.”
Czy kary umowne pełnią funkcję kompensacyjną czy może prewencyjną?
Powyższe orzeczenie Sądu Najwyższego jest spójne z tymi wypowiedziami doktryny, w których wskazuje się, że kary umowne przewidziane w art. 437 p.z.p. nie pełnią funkcji kompensacyjnej, lecz prewencyjną. Innymi słowy, nie są przewidzianym w art. 483 k.c. zryczałtowanym odszkodowaniem należnym ex contractu, lecz mają dyscyplinować tych, którzy odpowiadają za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Właśnie ze względu na taką prewencyjną rolę kar umownych ustawodawca przewidział je również za niewłaściwe zrealizowanie świadczenia pieniężnego. Mamy tu do czynienia z lex specialis, a co za tym idzie, nie można mówić o sprzeczności umowy zawierającej zastrzeżenie kar umownych w myśl art. 437 p.z.p. z art. 483 k.c. Potwierdza to uchwała SN z 30 czerwca 2020 roku, III CZP 67/19. (także wydana na gruncie poprzednio obowiązującego art. 143d p.z.p.).
Jesteśmy doświadczonymi adwokatami specjalizującymi się w prawie budowlanym. Skontaktuj się z nami, aby skorzystać z naszych usług. Nasza wiedza i doświadczenie są do Twojej dyspozycji. Jesteśmy tu, aby pomóc Ci w każdym aspekcie prawa budowlanego. Twoje zadowolenie i sukces są dla nas najważniejsze.
