Zamówienia publiczne a roboty dodatkowe zlecane wykonawcom to temat, który interesuje cały sektor budowlany. Instytucje publiczne zawierają umowy o wartości wielu milionów euro, a zatem nawet niewielki ułamek robót okazuje się cennym i dochodowym kontraktem, często kluczowym dla rozwoju przedsiębiorstwa. Tym bardziej warte uwagi są prawne aspekty robót dodatkowych, zwłaszcza że p.z.p. przewiduje tu odstępstwa od klasycznych procedur przetargowych.
Zmiana umowy w zamówieniu publicznym a roboty dodatkowe – wprowadzenie
W zamówieniach publicznych roboty dodatkowe mają nieraz kluczowe znaczenie dla prawidłowego zakończenia inwestycji i oddania obiektu do użytku. Prawodawca musi stale godzić ze sobą interes publiczny (korzystanie przez obywateli z infrastruktury) i interesy prywatne (dostęp do rynku, dążenie dotychczasowego wykonawcy do realizacji prac dodatkowych).
Nie każda modyfikacja ma znaczenie
Pamiętajmy, że prawo interesuje się istotnymi zmianami kontraktów. Właśnie dlatego w stanowiących wyczerpującą regulację kwestii zmian umów art. 454 i 455 p.z.p. nie ma mowy o zmianach „nieistotnych”. Zmiany takie nie wymagają przeprowadzenia postępowania, de minimis non curat praetor. Rozwiązania nowego p.z.p. są merytorycznie tożsame z ustawą z roku 2004, która zaliczała zmiany nieistotne do kategorii zmian dozwolonych.
Z istotną zmianą umowy mamy do czynienia, m.in. jeśli dana modyfikacja narusza z korzyścią dla wykonawcy równowagę gospodarczą stron kontraktu w sposób, którego nie przewidziano w pierwotnej umowie oraz gdy znacznie zmienia (zarówno zmniejsza, jak i rozszerza) zakres świadczeń (art. 454 ust. 2 pkt 2 i 3 p.z.p.). Wobec tego, zmiana umowy poprzez zlecenie robót dodatkowych może być uznana za zmianę istotną: wykonawca uzyskuje dodatkowe wynagrodzenie, a zakres świadczeń zmienia się, ulegając poszerzeniu. Oczywiście zmiana może nastąpić w oparciu o odpowiednie klauzule znajdujące się już w dokumentacji przetargowej. Czym innym jest jednak wykonanie robót dodatkowych, które okazały się konieczne dopiero w toku realizacji zamówienia, a nie były uwzględnione w pierwotnym tekście kontraktu.
Zamówienia publiczne i roboty dodatkowe w świetle nowego prawa zamówień publicznych
W prawie zamówień publicznych o robotach dodatkowych mówi przede wszystkim art. 455. Zgodnie z nim zmiana umowy jest dopuszczalna bez przeprowadzania nowego postępowania, m.in. gdy dotychczasowy wykonawca ma realizować dodatkowe dostawy, usługi albo roboty budowlane, których co prawda nie wzięto pod uwagę w zamówieniu podstawowym, jednak okazały się niezbędne (art. 455 ust. 1 pkt 3 p.z.p.). Ustawodawca pozwala na to, o ile spełnione łącznie będzie kilka przesłanek, które art. 455 ust. 1 pkt 3 p.z.p. określa je dość nieściśle jako „warunki”.
Kiedy można się obejść bez nowego przetargu?
Pierwszy wyjątek to sytuacja, gdy zmiana wykonawcy jest niemożliwa z powodów technicznych lub ekonomicznych (np. interoperacyjność albo zamienność wyposażenia, instalacji albo usług z zamówienia podstawowego).
Po drugie, przetarg jest zbędny, gdy wyłonienie nowego wykonawcy pociągnęłoby za sobą istotną niedogodność albo znaczne zwiększenie kosztów po stronie zamawiającego.
Po trzecie, zlecenie robót dodatkowych jest dopuszczalne, jeśli wzrost ceny wywołany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości umowy pierwotnej (art. 455 p.z.p.). Jest to kwota wysoka, zwłaszcza że redakcja przepisu wskazuje, że limit nie obejmuje sumy zmian, lecz każdą zmianę z osobna (sic!). Zwróć uwagę, że zsumowane zmiany – każda w granicach 50% wartości pierwotnej – mogą znacząco przekroczyć wartość kontraktu. Wobec tego barierą dla korzystania z art. 455 ust. 3 okaże się przede wszystkim wykazanie niezbędności prac dodatkowych w perspektywie całego zamówienia.
Nieoczekiwane potrzeby
Zasady opisu przedmiotu zamówienia sprawiają, że podmiot publiczny powinien opisać całość jego relewantnych elementów na etapie przygotowania przetargu. Wobec tego wykonanie robót dodatkowych w oparciu o art. 455 ust. 3 jest dopuszczalne, gdy zamawiający nie wiedział, ani nie mógł – obiektywnie rzecz ujmując – wiedzieć o niezbędności objętych nimi prac, gdy przygotowywał dokumentację. Odmiennie niż pod rządami p.z.p. z r. 2004 nie jest konieczne dowodzenie niewspółmierności kosztów wyłonienia nowego wykonawcy (por. art. 67 ust. 1 dawnego p.z.p.). Wystarczy wykazanie, że nowe postępowanie pociągałoby za sobą duże koszty. Można również powołać się na pozakosztową niedogodność, która wyniknęłaby ze zmiany wykonawcy.
Prace, z których nie można zrezygnować
Niezbędność poszczególnych robót dodatkowych to tyle, co konieczność ich wykonania, by zrealizować zamówienie w myśl potrzeb ukazanych w dokumentacji postępowania i zagwarantować realizację jego funkcji (np. wykonanie odpowiedniego ogrzewania i klimatyzacji w bibliotece). Konieczność prac dodatkowych powinna być oceniana w perspektywie pierwotnego kształtu zamówienia, tak by nie doprowadzić do ukrytej zmiany przedmiotu umowy, a tym samym obejścia przepisów o obligatoryjnym przetargu.
Oprócz konieczności technicznej, niezbędność prac dodatkowych opiera się również na związku funkcjonalnym robót dodatkowych z realizowanym zamówieniem. W motywie 108 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że zmiana kontraktu może być zasadna, m.in. gdyby zmiana wykonawcy pociągałaby za sobą niekompatybilność instalowanego wyposażenia albo nieproporcjonalne trudności techniczne związane z utrzymaniem i używaniem obiektu czy instalacji. Właśnie taka jest ratio legis art. 455 p.z.p., odzwierciedlona też w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z 8.04.2008, sprawa C-337/05).
Wykonanie robót dodatkowych przez dotychczasowego wykonawcę będzie niezbędne, m.in. gdy dysponuje on unikatowym doświadczeniem lub trudno dostępnym know-how. Art. 455 znajdzie zastosowanie również, gdy wykonawca dysponuje prawem wyłącznym lub innym prawem szczególnie ważnym dla realizacji zamówienia (wzór użytkowy, patent).
Obowiązki i sankcje
Ogłoszenie o dokonanej zmianie kontraktu umieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji UE (art. 455 ust. 3 pkt 2 p.z.p.). Nie przewidziano obowiązkowego okresu stand still, pozwalającego na zaskarżenie czynności zamawiającego, by zapobiec jej dojściu do skutku jako sprzecznej z prawem. Pominięto również konsekwencje niedopełnienia obowiązku ogłoszenia, co spotkało się z krytyką doktryny. Jeśli nastąpiła zmiana umowy contra legem, sankcją przewidzianą w p.z.p. jest nieważność względna (unieważnialność, art. 458 p.z.p.).
Niewłaściwemu wykorzystywaniu art. 455 p.z.p. przeciwdziałać ma zakaz wprowadzania do kontraktu kolejnych zmian, by w ten sposób uniknąć stosowania ustawy (art. 455 ust. 3 pkt 1 p.z.p.). Chodzi tu o zlecanie dostaw i robót tylko na pozór związanych z zamówieniem w jego pierwotnej postaci, nieprzyczyniających się do jego właściwego wykonania.
