rozwiązanie prawne
PZP jest ustawą obszerną i szczegółową. Może się zatem wydawać, że jej regulacje są sztywne i nie pozwalają na dostosowanie umów do dynamiki rynku, np. w zakresie waloryzacji wynagrodzenia wykonawców. Wypowiedzi ekspertów i praktyka stosowania prawa wskazują jednak, że obowiązujące przepisy umożliwiają adekwatne do rosnących kosztów podwyższenie tych należności.
Ważna dyskusja o aktualnej ustawie PZP
We wrześniu 2023 r. odbyła się debata dotycząca PZP, zorganizowana przez Federację Przedsiębiorców Polskich. Dotyczyła ona interesującej prawników, zajmujących się sektorem zamówień publicznych, kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawców, w tym przedsiębiorców budowlanych realizujących umowy zawarte w okresie szybko rosnącej inflacji.
Głos biznesu
Zdaniem prezesa spółki akcyjnej, liczącej się w sektorze zamówień publicznych, koszty realizacji zamówień publicznych wzrosły na tyle, że zagrożone jest nie tylko samo wykonywanie umów, lecz także funkcjonowanie i wypłacalność wykonawców oraz podwykonawców. Mimo renegocjacji, skutki podwyżek płac i innych kosztów wciąż nie znalazły odzwierciedlenia w wysokości wynagrodzeń wykonawców. Zdaniem tego prezesa przepisy dotyczące waloryzacji nie pozwalają na zrekompensowanie zwiększonych kosztów, bowiem zamawiający redagują umowy tak, by waloryzacja nie odpowiadała ich realnemu wzrostowi. Możemy mieć tu do czynienia z obejściem prawa, np. przewidującego obowiązkowe klauzule waloryzacyjne w części umów o roboty budowlane (art. 439 PZP – dalej cytujemy tylko artykuł i ustęp tej ustawy).
Przeciw psującym prawo nowelizacjom
Inny prezes natomiast zaznaczył, że art. 455 ust. 1 pkt 4 umożliwia waloryzację wynagrodzenia w nieprzewidzianych okolicznościach, a zatem zbędne jest wprowadzanie nowych przepisów, np. w obliczu wojny na Ukrainie. Nawet jeśli w umowie znalazły się oderwane od realiów gospodarczych klauzule waloryzacyjne, to i tak możliwa jest realna waloryzacja oparta na art. 455. Kolejny z prezesów zwrócił uwagę na perspektywę zamawiających, którzy oczekują wykazania przez wykonawców wzrostu kosztów, a przy tym nie dysponują wolnymi środkami, które pozwoliłyby na dodatkową waloryzację. Zamawiający niekiedy zarzucają wykonawcom domaganie się waloryzacji bez merytorycznego uzasadnienia. I w takich sytuacjach nowelizacja nie zastąpi spójnej, rzeczowej argumentacji, przedstawionej np. przed sądem lub w związku z zawarciem ugody.
Waloryzacja adekwatna do rzeczywistego wzrostu kosztów
Zdaniem prezesa Prokuratorii Generalnej odmowa waloryzacji może okazać się działaniem niegospodarnym. Jeśli domaganie się przez wykonawcę podwyższenia wynagrodzenia jest zasadne, lecz zamawiający odmawia, mamy do czynienia z arbitralnością naruszającą interes publiczny. Korzystniejszym rozwiązaniem jest w takim przypadku zawarcie ugody. Doświadczenie Prokuratorii Generalnej wskazuje jednak, że większość ugód przewiduje waloryzację odwołującą się do wskaźników ogłaszanych przez GUS i podziału ryzyka, niekiedy również do rodzajów kosztów. Ważna jest aktywna postawa wykonawcy, zwłaszcza przedstawienie dokumentacji dowodzącej, że nastąpił wzrost kosztów, który rekompensować ma waloryzacja.
Prawne ramy debaty: waloryzacja należności wykonawcy w PZP
Aktualna ustawa PZP zawiera ważny aspekt z punktu widzenia obsługi prawnej zamawiających i wykonawców na etapie przetargu, zawarcia i wykonania umowy art. 455. Warto na niego zwrócić uwagę, zwłaszcza że stanowi on swoiste uzupełnienie przewidujących obligatoryjne klauzule waloryzacyjne art. 436 i 439.
Modyfikacja umowy bez procedury przetargowej
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4, zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego przetargu jest dopuszczalna, jeśli konieczność modyfikacji jej postanowień, w tym zmiany wynagrodzenia wykonawcy, jest spowodowana okolicznościami, których udzielający zamówienia nie był w stanie przewidzieć, choć zachował należytą staranność. Taką okolicznością są np. skutki gospodarcze wybuchu wojny na Ukrainie. Modyfikacja kontraktu jest konieczna m.in. gdy nowe, nieprzewidziane wcześniej okoliczności doprowadziły do naruszenia równowagi ekonomicznej stron, np. inflacja i wzrost płac wpłynęły na koszty realizacji inwestycji.
Niewielkie zmiany bez zbędnych rygorów
Pewien zakres swobody zapewnia także art. 455 ust. 2. Dopuszcza on zmiany kontraktu bez nowego przetargu, o ile ich łączna wartość jest mniejsza od progów unijnych, a przy tym niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy obejmującej dostawy lub usługi bądź 15% tejże wartości, gdy mamy do czynienia z umową o roboty budowlane. Modyfikacji można dokonywać wiele razy, jednakże ich skutkiem nie może być zmiana ogólnego charakteru kontraktu.
Zmiana kontraktu przewidziana jeszcze przed jego zawarciem
Zgodnie z zasadą transparentności procedur przetargowych dozwolona jest modyfikacja umowy przewidziana ex ante w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamiarze jego udzielenia. Wartość zmiany nie ma znaczenia (art. 455 ust. 1 pkt 1). Przepis otwiera duże pole manewru, bowiem, jeśli będą spełnione warunki wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 1, dopuszczalna staje się nawet istotna zmiana kontraktu, w tym wysokości ceny. Kierując się wskazaniami prawa UE, ustawodawca wymaga, by zmiany umowy były przewidziane w „jasnych, jednoznacznych i precyzyjnych” sformułowaniach (zob. art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz art. 89 ust. 1 dyrektywy 2014/25). Takie podejście ma zwiększyć pewność zainteresowanych zamówieniem oferentów co do zakresu i przesłanek potencjalnych zmian kontraktu oraz warunków realizacji umowy.
