rozwiązanie prawne
Tryby zamówień publicznych mają duże znaczenie, nie tylko dla prawników. Decydują o toku całego postępowania, począwszy od momentu ogłoszenia o jego rozpoczęciu aż po zawarcie umowy. Naruszenia regulacji, które winny być stosowane w każdym z nich stanowią podstawę odwołań do KIO. Tym samym są to gwarancje Twoich praw oraz jasne „reguły gry”, pozwalające na podejmowanie trafnych decyzji gospodarczych.
Tryby udzielania zamówień publicznych w nowym p.z.p.
Można powiedzieć, że skonstruowanie przy pomocy art. 266 i kolejnych nowej ustawy odrębnej procedury dla zamówień nieprzekraczających progów UE to największa i najbardziej doniosła nowość. Sądzimy, że jest o tyle warta Twej uwagi, że ma, jak deklarują jej twórcy, uprościć postępowania i sprawić, że w postępowaniach o stosunkowo małej wartości pojawi się więcej ofert, zwłaszcza z sektora MŚP.
Ustawa dąży do unikania uciążliwych w praktyce odesłań od innych przepisów (tzw. odesłania wewnętrzne). Wyjątkiem jest tu właśnie art. 266, który zawiera listę przepisów z działu II Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Wyliczenie wskazuje których przepisów działu II nie należy stosować w toku postępowań poniżej progów europejskich. Zastosowania nie znajdzie m.in. uregulowanie wartości wadium w wysokości 3% oraz terminy związania ofertą wskazane w art. 220. Brak też wymogu składania JEDZ, jednak pozostaje obowiązek złożenia oświadczenia wstępnego (art. 125 ust. 1). Oprócz tego prowadzący postępowanie nie ma np. obowiązku żądania podmiotowych środków dowodowych od tego, kto złożył najlepiej ocenioną ofertę. Wyłączono też przepisy działu II normujące tryby postępowania, wprowadzając jednocześnie całkowicie nowy tryb, nieznany w p.z.p. z 2004 r. (art. 275-296 nowej ustawy). Większość regulacji działu II znajdzie jednak zastosowanie do nowego trybu, mającego charakter uproszczony.
Za linią graniczną
Tryby udzielenia zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne określa art. 129 p.z.p. 2020. Przepis ten zawiera listę wszystkich trybów udzielania zamówień. Ustawodawca usunął z tego katalogu znaną ustawie z roku 2004 licytację elektroniczną.
Przetargi określa się jako tryby (postępowania) otwarte, w których może wziąć udział każdy wykonawca. W wypadku przetargu ograniczonego powinieneś złożyć wniosek o dopuszczanie do wzięcia udziału w postępowaniu. W przetargu otwartym będzie Ci potrzebne przygotowanie oferty. Informacje o postępowaniach w toku są dostępne w Dzienniku Urzędowym UE lub w Biuletynie Zamówień publicznych.
Pozostałe tryby o charakterze otwartym rozpoczynają się ogłoszeniem zamawiającego. W odpowiedzi na nie każdy zainteresowany podmiot może ubiegać się o zwycięstwo w przetargu. Zalicza się tu dialog konkurencyjny, negocjacje z ogłoszeniem oraz partnerstwo innowacyjne.
Moment wszczęcia postępowania jest określony w art. 130 nowego p.z.p. Jest nim, zależnie od trybu prowadzenia postępowania, przekazanie ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji UE lub przekazanie zaproszenia do prowadzenia negocjacji.
Przesłanie ogłoszenia znajduje zastosowanie w wypadku obu rodzajów przetargu, negocjacji oraz dialogu konkurencyjnego oraz jak dotąd bardzo rzadko spotykanego partnerstwa innowacyjnego. Wszczęcie postępowania poprzez przekazanie zaproszenia może mieć charakter wyjątkowy. Dzieje się tak w wypadku, gdy wcześniej prowadzono przetarg (oba rodzaje), zaś wszystkie wnioski o dopuszczenie odrzucono na mocy art. 226 ust. 1 lub każda oferta została odrzucona w oparciu o tenże artykuł. Zaproszenie jest dopuszczalne również gdy postępowanie unieważniono na podstawie art. 255 p.z.p.
Tryby zamknięte, to jest negocjacje bez ogłoszenia oraz zamówienie z wolnej ręki opierają się na wymogu zaproszenia przez zamawiającego do udziału w postępowaniu. Zaproszenia te podmiot prowadzący postępowanie przekazuje wybranym przez siebie oferentom.
Tryby zamknięte znacząco zmniejszają konkurencyjność, zatem znajdują zastosowanie tylko w drodze wyjątku. Przepisy, które określają, kiedy należy stosować takie tryby powinny być rozumiane ściśle, bez odwoływania się do wykładni rozszerzającej (exceptiones non sunt extendendae). W ten sposób wypowiada się też orzecznictwo (np. wyr. SN 6. VII 2001 r., III RN 16/01). Swoboda zamawiającego jest wobec tego ograniczona – niezbędne jest uzasadnienie wystąpienia przesłanek postępowania według danego trybu (np. J. Pieróg, kom. do art. 10 p.z.p. 2004, teza 7).
Kwestia czasu w p.z.p.
Przepisy p.z.p. określają terminy składania ofert (wniosków) w odniesieniu do poszczególnych trybów postępowania. Jak zwraca uwagę Anna Prigan, terminy te to dolne granice, gwarantujące prawa oferentów. Nie powinny zatem być stosowane rutynowo, a tym bardziej mechanicznie, prowadząc do absurdalnych, przeczących tak celom ustawy jak i ogólnie pojętej gospodarności, efektów. Zgadzamy się również z Komentującą, że jeśli wyznaczony w danym przetargu termin jest nieadekwatny do charakteru przedmiotu zamówienia, a tym samym przekreśla możliwość przygotowanie oferty, wykonawca może wnieść odwołanie w myśl art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt. 1. Dotyczy to również sytuacji, gdy zachowano termin minimalny, zatem pozornie postąpiono w myśl prawa. Wyraża się tu dawna paremia impossibilium nulla est obligatio. Dla skuteczności środka ochrony prawnej niemożliwość sporządzenia oferty powinna mieć charakter obiektywny, zatem być spowodowaną sprzecznością wymogów i terminów ustalonych przez zamawiającego.
Oględziny i badania
W art. 131 ust. 2 nowej ustawy przewidziano nieznane wcześniejszemu p.z.p. rozwiązanie. Jest nim możliwość wprowadzenia wymogu odbycia przez wykonawcę wizji lokalnej lub sprawdzenia przezeń dokumentów, które są dostępne na miejscu u zamawiającego. Zainteresowany zamówieniem może otrzymać jedynie możliwość odbycia wizji lub sprawdzenia przed złożeniem oferty (aby pozyskać informacje konieczne do oceny ryzyka, możliwości technicznych itd.). Może również zostać do tego obowiązany przez zamawiającego, jednak tylko gdy jest to konieczne z powodu cech przedmiotu zamówienia. Termin składania ofert winien być wyznaczony tak, by nie utrudniać wykonawcom wizji w terenie i sprawdzenia dokumentów. Ustawodawca expressis verbis postanawia w art. 131, że terminy te nie mogą być terminami minimalnymi.
Podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych
Podstawowe tryby zamówień publicznych powyżej progów unijnych to tryby przetargowe: przetarg nieograniczony i ograniczony (zob. art. 129 p.z.p.). Ich główną zaletą jest zapewnienie i pobudzanie konkurencyjności, a pośrednio też innowacyjności. Na rynku zdecydowanie przeważają przetargi nieograniczone, zaś znaczenie przetargu ograniczonego jest bardzo małe. Raport UZP przedstawiający funkcjonowanie sektora zamówień publicznych w r. 2019 wskazał, że w trybie przetargu otwartego udzielono 89% zamówień, zaś w trybie przetargu ograniczonego ledwie 0,34% (Hanna Drynkorn).
Trudno powiedzieć, by wybór między przetargiem ograniczonym a nieograniczonym zależał jedynie od arbitralnej decyzji zamawiającego (swobodne uznanie sensu stricto, które trzeba odróżnić od wymogu uzasadniania decyzji, por. np. uchwały KIO/KD 55/17; KIO/KD 2/19). W świetle zasad p.z.p. 2020 oraz wcześniejszego stanu prawnego kryteria wyboru trybu były determinowane na wiele sposobów, chociaż prawdą było że wiele przesłanek nie było wyrażonych wprost w przepisach p.z.p. ani nie mogło być zarzutem odwoławczym (zob. kom. do art. 10 p.z.p. 2004 red. M. Jaworska, teza 1).
Podobnie jak pod rządami ustawy z r. 2004 można mówić o zasadzie prymatu trybu przetargowego. Przetarg nieograniczony jako tryb podstawowy de iure i de facto jest uzasadniony prawnie dzięki ust. 2 art. 129 p.z.p. 2020. Przepis ten stanowi, że postępowanie można prowadzić w formie przetargu w każdych okolicznościach. Inne tryby mogą być stosowane jedynie gdy będą spełnione przesłanki wskazane we właściwych dla każdego z nich przepisach (conditio sine qua non).
Tryby czekają na ruch
Nie wiemy jeszcze jak sprawdzą się nowe tryby udzielania zamówień wprowadzone w dziale III p.z.p. Spośród wielu nowych przepisów, można zwrócić uwagę na treść art. 273. Zgodnie z nim podmiot udzielający zamówienia decyduje, czy będzie wymagał i w jakim zakresie podmiotowych środków dowodowych. Może poprzestać tylko na środkach stwierdzających brak podstaw wykluczenia lub żądać również dowiedzenia spełnienia warunków uczestnictwa lub kryteriów selekcji. Informację o wymogu przedstawienia środków dowodowych zamieszcza się w SWZ (art. 281 ust. 2 pkt. 3 oraz 275 pkt. 1 i 2, dotyczą one dwóch wariantów trybu podstawowego). Informację można też umieścić w opisie potrzeb i wymagań (art. 282 ust. 2 pkt. 1). Warunkiem jest prowadzenie postępowania w tzw. wariancie trzecim (art. 275 pkt. 3).
O tym czym są podmiotowe środki dowodowe dowiesz się z art. 7 pkt. 17 p.z.p. 2020. Nie zalicza się do nich tzw. oświadczenia wstępnego o którym mówi art. 125 ust. 1 ustawy. Warto pamiętać, że jego złożenie jest obowiązkowe niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia. Różnicą między zamówieniami „nad” i „pod progiem” jest stosowanie formularza JEDZ lub poprzestanie na określeniu zakresu oświadczenia przez prowadzącego postępowanie. W wypadku konsorcjum, każdy z jego członków składa własne oświadczenie. Osobne oświadczenia składają również wykonawca i podmiot trzeci, na którego zasobach wykonawca polega (K. Śliwak).
Uważamy, że nowe tryby postępowań dotyczące zamówień o mniejszej wartości okażą się pomocne w prowadzeniu działalności gospodarczej na lokalnych rynkach zamówień publicznych. Efekty będą wyraźnie widoczne zwłaszcza w nieco dłuższej perspektywie czasowej, potrzebnej na praktyczne wdrożenie p.z.p. 2020 na szczeblu gmin i powiatów. Warto jednak być przygotowanym zawczasu.
