Progi zamówień publicznych grają ważną rolę w praktyce stosowania prawa przez zamawiających. Wywierają zatem duży wpływ na przebieg i rezultaty konkretnych przetargów, decydujących o sytuacji na rynku. Dobrze zdajemy sobie z tego sprawę, dlatego zapraszamy do lektury tekstu, który pomoże Ci w zorientowaniu się nowych przepisach, ułatwiając tym samym rozwój Twojej firmy.
Jaką rolę pełnią progi unijne w p.z.p.?
W art. 3 p.z.p. 2020 wprowadzono definicję ustawową pojęcia „progów unijnych”, które wcześniej było używane w praktyce zamawiających. Oznaczało ono wartość zamówień lub konkursów, której osiągnięcie pociągało za sobą m.in. obowiązek przekazania ogłoszeń Urzędowi Publikacji UE. Kwoty te określał akt wykonawczy – rozporządzenie wydane na podstawie art. 11 ust. 8 „starego” Prawa zamówień publicznych.
Pojęcie progów unijnych
Wprowadzona przez ustawodawcę definicja nie zmieniła znaczenia pojęcia „progów unijnych”. Nadal określa się je w oparciu o dobrze znane akty normatywne Unii Europejskiej. Mamy tu na myśli art. 4 i 13 dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywy klasycznej), art. 15 dyrektywy sektorowej 2014/25/UE oraz art. 8 dyrektywy obronnej tj. 2009/81/WE. Kwoty poszczególnych progów są aktualizowane przez Komisję Europejską w komunikatach publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej C. Informacje o progach i średnim kursie euro służącym do przeliczania wartości zamówień podaje również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w obwieszczeniu oraz swej na stronie internetowej (zrezygnowano z wydawania rozporządzenia).
Chcemy zaznaczyć, że progi unijne określają tryb postępowania w ramach p.z.p. Zauważ, że właśnie one wskazują, czy zamawiający będzie miał obowiązek procedowania według norm prawnych z Działu II dotyczącego zamówień równych lub przekraczających próg czy też będą go wiązać regulacje zawarte w Dziale III, regulującym postępowanie o udzielenie zamówienia poniżej progów europejskich. Próg decyduje również o postępowaniu zgodnie z przepisami Działu V p.z.p., obejmującego zamówienia sektorowe.
Sądzimy, że zainteresuje Cię to, że prowadzenie postępowania objętego progami UE nie różni się od trybów „krajowych” jedynie obowiązkiem korzystania z innego publikatora. Na zamawiającym spoczywa też obowiązek postępowania zgodnie z pozostałymi przepisami, przewidującymi liczne „formalności”, które mają na celu przede wszystkim ochronę uczciwej konkurencji i dostępu do rynku. Można zatem powiedzieć, że są one wprowadzone w interesie przedsiębiorców, zatem i Twoim.
Kwoty progowe określone dyrektywą 2014/24/UE są wysokie, jednak niezależnie od szacunkowej wartości poszczególnych zamówień, każde z nich musi być udzielone zgodnie z normami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi swobody przepływu usług, towarów, kapitału i osób oraz, co chyba najważniejsze w interesującym nas sektorze, swobody przedsiębiorczości.
Prawo zamówień publicznych i progi kwotowe
Zamówienia klasyczne podlegają uregulowaniom nowego Prawa zamówień publicznych jeśli ich wartość przekracza kwotę 130 000 złotych netto (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy). Do 31 grudnia 2020 roku obowiązuje próg w kwocie 30 000 euro.
Odpowiedź na pytanie czym są zamówienia klasyczne znajdziesz w pkt. 33 art. 7 nowego p.z.p. W obowiązujących jeszcze przez jakiś czas „starych” przepisach pojęcie „zamówienia klasycznego” nie otrzymało swej definicji, zatem nie było pojęciem tzw. języka prawnego (języka aktów normatywnych). Funkcjonowało jednak zwyczajowo w języku prawniczym i w praktyce na określenie zamówień podlegających normom tzw. dyrektywy klasycznej czyli Dyrektywy 2014/24/UE. Dyrektywa ta dotyczy zamówień, których wartość przekracza lub jest równa progom unijnym, które wskazuje art. 3 nowego p.z.p. Anna Pirgan (Nowe PZP. Komentarz żywy, uwagi do art. 2) zaznacza, że pojęcie zamówienia klasycznego w nowym p.z.p. obejmuje również zamówienia o niższej wartości niż progi przewidziane w przepisach UE, czyli tzw. zamówienia krajowe.
Zamówienie bagatelne
Artykuł 2 ust. 2 nowego p.z.p. wprowadza również pojęcie „zamówienia bagatelnego”, określanego w praktyce jako zamówienie podprogowe. Jest to zamówienie o wartości poniżej 130 000 zł. netto, lecz nie mniejszej niż 50 000 zł. netto. Tryby przewidziane przez Prawo zamówień publicznych w zasadzie nie znajdą tu zastosowania. Wyjątkiem jest kilka wyliczonymi przepisów (art. 82, 267 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 9, art. 268 i 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 i art. 272). Ratio legis zmian jest „uszczelnienie” gospodarowania środkami publicznymi oraz zwiększenie kontroli nad udzielaniem zamówień o stosunkowo małej wartości. Pamiętajmy również, że jasne wskazanie unormowań przyczyni się do lepszej ochrony praw wykonawców, zatem i Twoich, tym bardziej że stosowane dziś przez jednostki publiczne regulaminy często nie zawierają realnych gwarancji uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Progi w zamówieniach sektorowych
Jeżeli jesteś zainteresowany rynkiem zamówień sektorowych, zwróć uwagę na art. 5 i 7 pkt. 35 p.z.p. 2020, w którym wprowadzono ustawową definicję takich zamówień. Działalność sektorowa obejmuje m.in. obsługę stałych sieci dostarczających wody pitnej, dostarczanie energii elektrycznej, gazu lub energii cieplnej oraz np. wydobycia ropy naftowej i poszukiwania węgla kamiennego lub brunatnego oraz innych paliw stałych (art. 5 ust. 4 p.z.p.).
Nowe p.z.p.
Przepisy nowego p.z.p. zawarte w Dziale V znajdą zastosowanie, jeśli wartość zamówienia będzie co najmniej równa 1 827 260 zł netto w odniesieniu do usług, dostaw i konkursów organizowanych przez zamawiających sektorowych. W odniesieniu do przetargów na roboty budowlane, procedury przewidziane przez nowe p.z.p. znajdą zastosowanie jeśli ich wartość wyniesie przynajmniej 22 840 755 zł. netto.
Pragniemy zaznaczyć, że pojęcie „zamawiającego sektorowego” jest szersze niż określenie „zamawiający publiczny”. Ten ostatni może być zamawiającym sektorowym, o ile prowadzi działalność sektorową. Oprócz tego jako zamawiający sektorowi mogą działać podmioty prywatne, o ile prowadzą działalność na podstawie tzw. praw szczególnych lub praw wyłączonych. Takie funkcjonalne ujęcie zamawiającego sektorowego koresponduje z art. 1 dyrektywy 2014/25.
Nowe prawo zamówień publicznych i podmioty subsydiowane
Warto zwrócić uwagę, że art. 2 ust. 1 pkt. 4 mówi o zamawiającym subsydiowanym. Chodzi tu o podmiot, który w zasadzie nie ma obowiązku stosowania p.z.p., gdyż nie zalicza się do żadnej z kategorii wskazanych w art. 4 i 5 nowej ustawy. Mimo to obowiązek stosowania ustawowych procedur spoczywa na zamawiającym subsydiowanym ze względu na pochodzenie środków, służących do sfinansowania konkretnego zamówienia. Mamy tu zatem z zastosowaniem ustawy nie według kryterium podmiotowego (ratione personae) lecz ratione materiae – ze względu na pochodzenie środków na finansowanie danej inwestycji. Zamawiający subsydiowany stosuje ustawę jedynie gdy dane zamówienie spełni łącznie przesłanki wskazane w art. 6 nowego p.z.p. Zatem również wartość zamówienia musi być co najmniej równa progom ustanowionym przez dyrektywy UE (art. 6 pkt. 2 p.z.p. 2020). W obszarze umów o przeprowadzenie robót budowlanych w kategoriach inwestycji wymienionych w art. 6 pkt. 2 progiem jest kwota 22 840 755 zł netto. Jeśli zaś mamy do czynienia z usługami pozostającymi w związku z takimi robotami, próg to kwota 913 630 zł netto. Oprócz tego ponad połowa sum pozyskanych na pokrycie kosztów zamówienia musi pochodzić ze środków publicznych lub od zamawiających określonych w art. 4 i 5 ust. 1 pkt. 1.
Jak pisze Anna Pirgan (Nowe PZP. Komentarz żywy do art. 2), zamawiający subsydiowani zastosują nowe przepisy jedynie przy budowie niektórych rodzajów obiektów, m.in. szpitali, budynków szkół wyższych oraz obiektów rekreacyjnych, sportowych lub wypoczynkowych. Subsydiowani będą procedować według p.z.p. również przy zamawianiu robót budowlanych dotyczących inżynierii lądowej i wodnej wskazanych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE.
Progi zamówień publicznych i staranne szacowanie
Zgodnie z treścią art. 28 nowego p.z.p., określenie wartości zamówienia bazuje na ustalonym z należytą starannością całkowitym szacunkowym wynagrodzeniu bez doliczonego podatku VAT, które będzie wypłacone wykonawcy przez konkretnego zamawiającego (wynagrodzenie in concreto).Szacowanie wartości zamówień, na które składają się usługi ciągłe, powtarzające się lub podlegające wznowieniu, winno nastąpić z zastosowaniem unormowań wskazanych w art. 35 ust. 1 nowego p.z.p.
W jaki sposób rozumieć pojęcie „należytej staranności”? Zwróć uwagę na treść art. 355 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem dłużnik jest zobowiązany do zachowania „staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność)”. Paragraf 2 tego artykułu stanowi, że należytą staranność dłużnika w zakresie działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego jej charakteru. Jest to zatem standard wyższy niż przeciętny, określony przez pryzmat aktualnej wiedzy fachowej (profesjonalnej). Jeśli chodzi o roboty budowlane przejawem takiej staranności jest np. skorzystanie z kosztorysu inwestorskiego.
Artykuł 29 nowego p.z.p. zabrania manipulowania wartością zamówienia tak, by uniknąć stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przez sztuczne zaniżenie ich wartości. Przepis ten nie pozwala również na niezasadne w świetle wiedzy specjalistycznej i doświadczenia życiowego, „rozdrabnianie” zamówienia by w ten sposób obejść p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że niezgodne z prawem jest odstąpienie od łącznego szacowania wartości zamówień, jeśli są to prace tego samego rodzaju, wykonywane w tym samym czasie, zamawiane przez jeden podmiot, a przy tym nie mające samoistnej funkcji technicznej i gospodarczej (uchwała KIO/KD 73/10). Tym bardziej uzasadnieniem „rozdrabniania” zamówień nie są zmiany organizacyjne po stronie zamawiającego (np. przejęcie inwestycji) bądź posiadanie kilku pozwoleń na budowę obiektów składających się na jedno przedsięwzięcie (ibidem).
Jak pisze Katarzyna Śliwak (Nowe PZP. Komentarz żywy do art. 28), wartość zamówienia powinna objąć całość kosztów (koszty operacyjne, ludzkie, transportu i materiałów itd.), które będzie obowiązany ponieść wykonawca. Wartość ta powinna objął również zakres prac, które będzie on wykonywał w toku realizacji zamówienia. Nieprawidłowe jest określenie wartości szacunkowej jedynie na podstawie kwoty środków pozostających w dyspozycji zamawiającego (uchwała KIO/KD 6/15).
Rządy prawa również „pod progiem”
Kończąc niniejszy artykuł, chcemy jeszcze raz wspomnieć o zamówieniach bagatelnych. W postanowieniu z 3 XII 2001 r., C-59/00 Bent Mousten Vetergaard v. Spøttrup Boligselskab Trybunał Sprawiedliwości zauważył, że wyłączenie niektórych zamówień publicznych z zakresu dyrektyw wspólnotowych nie powoduje, że zamawiający mogą postępować arbitralnie. Przeciwnie – są nadal związani podstawowymi normami traktatowymi. Z perspektywy polskiej możemy dodać, że są związani m.in. prawem cywilnym (w zakresie umów oraz tzw. culpa in contrahendo) oraz przepisami chroniącymi konkurencję i prawa przedsiębiorców (zob. np. uchwałę KIO/KD 14/16 odnoszącą się również do rangę zasad p.z.p.)
Paweł Senderowski przypomina, że wartość zamówień publicznych wyniosła w roku 2018 202, 1 miliarda złotych. Poza wielkimi projektami objętymi regulacjami UE oraz inwestycjami prowadzonymi przez zamawiających subsydiowanych, warto zwrócić również uwagę na segment „bagatelny”. Na takie zamówienia wydano w r. 2018 ponad 36 miliardów złotych, co z pewnością jest sumą godną Twej uwagi.
