Specjalista ds. zamówień publicznych to zawód powiązany z prawem, nie tylko p.z.p. Efekty jego pracy mają realny wpływ na postępowanie, a zwłaszcza wyłonienie zwycięzcy przetargu i kształt umowy. Zachęcamy zatem, abyś dzięki lekturze naszego artykułu zapoznał się z niektórymi aspektami tej profesji, oddziałującej na sytuację na rynku w różnych jego sektorach.
Specjalista ds. zamówień publicznych w świetle zasad p.z.p.
Pośrednio podstawowe zadania specjalisty ds. zamówień publicznych wskazał ustawodawca w art. 16 nowej ustawy. Zgodnie z nim zamawiający (czyli właśnie jego wykwalifikowani pracownicy) przygotowują i prowadzą przetarg tak, by zapewnić uczciwą konkurencję (nie tylko w „technicznym” sensie przepisów ustaw o jej zwalczaniu i ochronie), przejrzystość (transparencję) i proporcjonalność. Artykuł 16 ma charakter gwarancyjny; stara się realizować ratio legis całej ustawy oraz dyrektyw unijnych przez nią wdrażanych. Stąd konieczność interpretacji i stosowania (mówiąc językiem teorii prawa: dokonania wykładni operatywnej) każdego przepisu ustawy zgodnie z tymi właśnie zasadami. Jak przypomina Mirella Lechna–Marchewka, dzieje się tak również, gdy poszczególne przepisy nie odwołują się ani wprost ani implicite do zasad z art. 16. Jego odpowiednikiem w p.z.p. 2004 jest art. 7 ust. 1.
Rozbieżności interpretacyjne
Pojęcie „uczciwej konkurencji” trzeba rozumieć przede wszystkim z perspektywy znaczenia tej nazwy w języku powszechnym (tzw. znaczenie słownikowe i usus użytkowników polszczyzny literackiej). Z punktu widzenia spójności systemu prawa RP specjalista zajmujący się zamówieniami staje przed pewnym wyzwaniem, bowiem winien również zapoznać się z przepisami ustaw o ochronie konkurencji i o zwalczaniu jej nieuczciwych przejawów. Jako prawnicy możemy dodać, że warunkiem sine qua non zrozumienia a tym bardziej biegłości w tej dziedzinie jest lektura prac tzw. doktryny, czyli m.in. dość sporych rozmiarów komentarzy (na szczęście nie uczymy się ich nigdy na pamięć).
Zasady prawa zamówień publicznych nie mogą być stosowane mechanicznie, w sposób” zerojedynkowy”. Sądzimy że dobrym przykładem jest konkurencja. W świetle p.z.p., Konstytucji i prawa europejskiego nie jest on prawnie sankcjonowanym laissez-faire wczesnego kapitalizmu. Ograniczenia konkurencji w postępowaniach przetargowych są nieodzowne. Jak pisze M. Lechna-Marchewka, aktualność zachowuje opinia Prezesa UZP, zgodnie z którą określenie przedmiotu zamówienia nie pociąga za sobą zagwarantowania zdolności realizacji zamówienia przez każdego przedsiębiorcę aktywnego na rynku danej branży (Opinia dotycząca opisu przedmiotu zamówienia w Bazie Wiedzy UZP, brak autora i daty, www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow). Również Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała, że wszelkie uszczegółowienia przedmiotu zamówienia czy też np. rozbudowanie kryteriów ocen ofert sprawia, że „wolna konkurencja” pojmowana absolutnie (zatem odrealniona) jest ograniczona. Poza najprostszymi dostawami albo usługami (o które w krajach rozwiniętych łatwo i są tanie), kryteria zamawiającego będą obiektywnie „faworyzować” jednych wykonawców, a „dyskryminować” innych (wyroki: KIO 381/12, podobnie przeciwko pozornej „dyskryminacji” KIO/UZP 80/07 oraz wskazujący na realia gospodarcze i wymóg efektywność zamówień wyr. KIO/UZP 1024/08). Ciekawym zagadnieniem jest na ile oczywiście bezzasadne zarzuty tego typu stanowią nadużycie praw procesowych (w USA tzw. frivolous lawsuit) lub czyny nieuczciwej konkurencji.
Wielkie wyzwania i realia codzienności
Truizmem jest stwierdzenie Anny Staniszewskiej, że specjaliści organizujący przetargi winni świecić przykładem a przy tym promować w myśl zasady best value for money realizację projektów o największym wskaźniku efektywności. Zwykle nie oznacza to ofert najtańszych w momencie zakupu, często generujących koszty znaczne, a „odroczone” i wiążące się z przykrymi niespodziankami (zob. art. 239 p.z.p. 2020). Owe niespodziane perturbacje umacniają społeczny obraz osób odpowiedzialnych za przetargi jako albo niekompetentnych albo co gorsza skorumpowanych. Pogłębia to ucieczkę w „rządy prawa” rozumiane jako li tylko trzymanie się wzorów dokumentów i verba legis. Stąd paląca potrzeba odejścia (od prymatu ceny (mającej odpowiadać naiwnej wizji gospodarności), z pomijaniem łącznego kosztu np. robót budowlanych i późniejszej eksploatacji. Nie wystarczą tu reguły wpisane do ustaw.
Zamówienia publiczne mają prowadzić do stymulowania rozwoju gospodarczego opartego na innowacyjności. Innowacje to tyle co odnowienie lub rozszerzenie asortymentu produktów, wprowadzanie nowych usług, opracowanie i wprowadzenie nowych systemów produkcji (np. robotyzacja różnego rodzaju). Jak podaje Komunikat Komisji COM (1995) 688 final innowacyjności sprzyja również modyfikowanie zarządzania i organizacji pracy, również w perspektywie prawa zamówień publicznych.
Pewnym smutkiem napawa stwierdzenie J. Sadowego, że p.z.p. nie tylko stanowi podstawę do podejmowania działań podmiotów publicznych, lecz również zmniejsza i tak już wysoki poziom strachu urzędników, odpowiedzialnych za wydatkowanie środków (Anna Staniszewska). Charakterystyczna są deklaracje – pouczenia takie jak w art. 17 nowej ustawy, w tym stwierdzenie w ust. 3, że czynności przetargowe wykonują „osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm”. Ratio legis tego przepisu jest zwłaszcza swoista dydaktyka personelu i kierowników zamawiających, by nie skupiali się na „formalnościach” i formularzach, lecz realizacji zadań publicznych. Możemy tu zatem mówić o specjalistach p.z.p. jako zawodzie wyposażonym ex lege w misję.
Specjalista zamówień publicznych i zmiany w przepisach
Warto zwrócić uwagę na bardzo praktyczny aspekt funkcjonowania części kadr podmiotów zamawiających – konserwatyzm i swoistą inercję. Mimo wielu szkoleń i dostępności rozmaitych materiałów, dominuje trwanie przy utrwalonych zwyczajach (swoiste administracyjne prawo zwyczajowe czy usus). Bywa to korzystne, jednak niekiedy prowadzi do rozwiązań sprzecznych z funkcją p.z.p., co zresztą stara się zwalczyć ustawodawca. Pozytywną rolę odgrywa orzecznictwo KIO, zwłaszcza że pozwala na uzasadnianie zarzutów odwoławczych w razie gdy „trwała praktyka” i niechęć do „nowinek” powodują szkody po stronie przedsiębiorców składających oferty.
Partnerstwo innowacyjne
Dla przykładu, spójrzmy na partnerstwo innowacyjne. Ten tryb udzielania zamówienia jest rozwiązaniem nowym tak w Polsce jak i całej EU, opierającym się na implementacji dyrektywy UE w roku 2016. Można powiedzieć, że jeszcze nie nastąpiła jego „praktyczna recepcja”, innymi słowy nie zyskał większego znaczenia. Raport UZP podaje, że w r. 2019 nie przeprowadzono w Polsce ani jednego takiego postępowania (Hanna Drynkorn). Ograniczona, choć stopniowo rosnąca, jest natomiast liczba tzw. zielonych zamówień publicznych – green public procurement, GPP. Sądzimy, że są one warte Twojej uwagi ze względu na duży potencjał tworzenia nowych rynków i stymulowania inwestycji oraz ich rolę w perspektywie polityki energetycznej i redukcji emisji gazów cieplarnianych. GPP są również ściśle związane z innowacyjnością, szczególnie w wyspecjalizowanych zakładach przemysłowych i działach R&D.
Zwróć uwagę, że dla uczestników rynku samo pojęcie „innowacyjnego zamówienia publicznego” jest niejednokrotnie niezrozumiałe. Jak podkreśla Anna Staniszewska, Dotyczy to również specjalistów zatrudnianych przez zamawiających. Według badań tejże Autor 60 % zamawiających nigdy nie prowadziło postępowania o zamówienie innowacyjne, a zaledwie 8 % instytucji deklaruje doświadczenie w ich udzielaniu. Zachowawczość i powściągliwość w dziedzinie nowości technicznych i organizacyjnych jest uzasadniona, jak deklarują ankietowani specjaliści p.z.p., brakiem umiejętności prowadzenia postępowań w takiej materii (75 % respondentów). Jak piszą A. Staniszewska i M. K. Wyrwicka, specjaliści zamawiających niejednokrotnie nie mają też umiejętności (lub boją się z różnych przyczyn podjąć ryzyko błędu) wprowadzenia do dokumentacji przetargowej i umów kryteriów środowiskowych. Konsekwencją jest utrudnienie udzielania green public procurement i to nie z przyczyny braku funduszy.
Prawnik a specjalista ds. zamówień publicznych również we Wrocławiu
Wrocław, Warszawa, Kraków i inne miasta uniwersyteckie, zwłaszcza te z uczelniami badawczymi, otwierają szerokie możliwości zdobywania wiedzy i podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Dotyczy to tak specjalistów pracujących dla zamawiających jak prawników reprezentujących wykonawców. Biblioteki uniwersyteckie ułatwiają nam korzystanie z aktualnej, nieraz trudno dostępnej literatury fachowej, co zapewnia dobrą argumentację w tzw. hard cases. Wartościowe jest również branie udziału w konferencjach dotyczących np. interesującego ze względu na wielkość rynków, prawa UE i poszczególnych krajów członkowskich. Wbrew pozorom nie wszystko znajduje się w popularnych systemach informacji prawnej, nie tylko polskich. Możemy również śmiało stwierdzić, że bazy danych i repozytoria nigdy nie zastąpią bezpośredniego kontaktu i dyskusji z badaczami i praktykami.
Rozmaici autorzy starają się uprzystępnić osobom nie dysponującym pogłębioną wiedzą prawniczą lub nie mających wcale wykształcenia w tym obszarze materię p.z.p. np. w formie rozmaitych diagramów, tabel i omówień (zob. np. książkę J. Rokickiego i J. Olszewskiej-Stompel). Autorzy ci we wprowadzeniu piszą, że potrzebne jest tzw. sprawne zarządzanie informacją, tymczasem odbiór książek o p.z.p. jest dla „przeciętnego czytelnika” bez specjalistycznej wiedzy trudny. Stwierdzają też, że język podstawowej literatury – komentarzy nie jest przystępny dla początkujących pracowników działów zamówień publicznych. Nie zaprzeczamy, że zrozumienie i internalizacja kompetencji prawniczych to proces żmudny i wymagających tak czasu jak i pewnych predyspozycji. Trudno jednak nie wziąć pod uwagę potrzeby ochrony interesów oferentów. Działalność gospodarcza nie powinna doznawać szkód (w tym utraty czasu) ze względu na brak edukacji po stronie kadry zamawiającego.
Wiedza prawnicza jest poniekąd „hermetyczna”, gdyż jej celem jest szukanie optymalnych w konkretnej sytuacji rozwiązań, również innowacyjnych w sensie intelektualnym. Można ją porównać do gry w szachy, w której nie ma gotowych schematów i niezawodnych algorytmów. Stałym elementem naszej praktyki jest napotykanie na kontrowersje w doktrynie i rozbieżne linie orzecznicze, a co za tym idzie konieczność decyzji i doboru strategii np. przy odwołaniu. Przykładowo, wobec brzmienia art. 455 ust. 1 pkt. 2 nowego p.z.p. , ustęp 2 art. 17 trzeba rozumieć dość szeroko. Jednak, jak pisze np. M. Lechna-Marchewka, rola ust. 2 art. 17 nie jest jasna. Przepis ten nie może chyba stanowić samodzielnej podstawy dla sformułowania zarzutu w odwołaniu do KIO. Dzieje się tak, gdyż skuteczne zaskarżenie niezgodnych z prawem czynności zamawiającego w toku procesu wyboru wykonawcy jest obwarowane krótkim terminem. Upłynie on przed udzieleniem zamówienia – czyli przed momentem zawarcia kontraktu.
Sądzimy zatem, że warto korzystać z wiedzy na każdym polu, również tam, gdzie z pozoru „wszystko jest napisane w ustawie”. Współpraca z prawnikami w ramach kompleksowej obsługi prawnej i analiz problemowych może się też okazać innowacją, przynoszącą wiele korzyści, również nieoczekiwanych.
