Odwołanie przetargu z pewnością jest wydarzeniem nieoczekiwanym i utrudniającym realizację zamierzeń gospodarczych. Można je określić mianem swoistego pata. W prawie zamówień publicznych podobne skutki wywiera unieważnienie postępowania przez zamawiającego. Czy może ono nastąpić w sposób uznaniowy? Na to i kilka innych pytań odpowiadamy poniżej.
Odwołanie przetargu w prawie cywilnym
W przypadku odwołania przetargu warto zauważyć, że Kodeks cywilny normuje tzw. przetarg fakultatywny, a inne akty prawne, w tym Prawo zamówień publicznych regulują przeprowadzanie tzw. przetargów obligatoryjnych, np. dotyczących mienia Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego.
Z dyspozytywnego charakteru przepisów kodeksu cywilnego, dotyczących przetargu i aukcji wynika, że ich organizatorzy mogą zawsze odmiennie uregulować poszczególne kwestie za pomocą odpowiednich zapisów w ogłoszeniu albo załącznikach do niego. Wyjątkiem jest art. 705, określający przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu. Celem przepisów Kodeksu cywilnego jest ochrona praw podmiotowych uczestników przetargu, a zwłaszcza przeciwdziałanie jednostronnemu „uchylaniu się” od własnych oświadczeń woli. Dlatego organizator nie może jednostronnie odwołać przetargu, tak jak nie może zmienić jego wyników już po ich ogłoszeniu (np. wyr. Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 23 maja 1996 r, I ACr 212/96). Powoływanie się w takich wypadkach na autonomię woli jest wypaczeniem jej istoty i celów, rodząc tym samym odpowiedzialność w ramach tzw. winy w kontraktowaniu (culpa in contrahendo), opartej na art. 471 k.c.
Reguły uczciwości kupieckiej
Zgodnie z art. 701 k.c. warunki przetargu, w tym zastrzeżenie o możliwości jego odwołania należy expressis verbis określić w ogłoszeniu o nim. Obwieszczenie oraz warunki przetargowe mogą ulec zmianie jedynie wtedy, gdy zostało to zastrzeżone w ich treści. Oprócz tego ogłoszenie jest oświadczeniem woli, a brak jednego z elementów wymaganych przez art. 701 powoduje, że nie mamy do czynienia z przetargiem. Sąd Najwyższy w wyroku z 15 października 1999 r., III CKN 366/98 przypomniał, że wymagane prawem składniki ogłoszenia winny być jednoznaczne i wyczerpujące, np. wskazywać wszystkie warunki przetargu, a nie tylko te atrakcyjne dla oferentów.
Arbitralnemu, a tym samym sprzecznemu z zasadami dobrej wiary postępowaniu organizatora przetargu przeciwdziała art. 701 § 3. Zgodnie z tym przepisem zmienić lub odwołać ogłoszenie o przetargu można tylko wtedy, gdy zastrzeżono to ex ante. Organizator jest zatem związany treścią ogłoszenia od chwili złożenia oświadczenia woli o treści wyrażonej w tymże ogłoszeniu. Związanie uczestników warunkami przetargowymi wynika z tzw. umowy przetargowej, ustalającej reguły prowadzące do zawarcia umowy ostatecznej. Sąd Najwyższy wskazał, że umowa ta jest zawierana w momencie składania ofert (postanowienie z 15 czerwca 2007 r., II CZ 37/07). Złożenie oferty oznacza dorozumianą akceptację warunków postępowania, określonych w ogłoszeniu.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, czyli odwołanie przetargu w p.z.p.
Zwróć uwagę, że zgodnie z unormowaniami Prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia, czyli inaczej odwołanie przetargu, może zakończyć się tylko na dwa sposoby. Są nimi wybór optymalnej oferty, a następnie zawarcie umowy (art. 254 pkt 1 p.z.p.) oraz unieważnienie postępowania (art. 254 pkt 2 tejże ustawy). Tertium non datur, trudno zatem mówić o odwołaniu przetargu w sensie takim, jak w prawie cywilnym, gdzie podstawową rolę odgrywa autonomia woli i zasada swobody umów. Zwróćmy jednak uwagę na sytuacje, w których ustawa pozwala albo nakazuje unieważnienie postępowania.
Odwołanie przetargu bez podania przyczyn – czy jest możliwe w świetle p.z.p.?
By dowiedzieć się, czy odwołanie przetargu bez podania przyczyny jest możliwe w świetle p.z.p., należy powiedzieć kilka słów o przesłankach unieważnienia postępowania, które wskazano w art. 255, 257, 258 i 310 Prawa zamówień publicznych. Zawarte w tych przepisach wyliczenia mają charakter zamknięty (numerus clausus), zatem podmiot zamawiający nie może powołać się na inne podstawy niż te przewidziane wyraźnie w Prawie zamówień publicznych ani dokonywać ich wykładni rozszerzającej, prowadzącej do ukrytej kreacji nowych podstaw. Również, gdy zostaną spełnione wskazane przez ustawę obligatoryjne przesłanki unieważnienia, zamawiający jest nie tylko uprawniony, lecz także zobowiązany do unieważnienia postępowania, zatem nie zależy to od jego uznania. Oprócz tego w nowym p.z.p. znalazły się przesłanki, których spełnienie prowadzi do powstania jedynie prawa (możliwości) podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Unieważnienie o fakultatywnym charakterze przewidziano w art. 257, 258 i 301 p.z.p.
Jak wskazuje w komentarzu do art. 255 p.z.p. Andrzela Gawrońska–Baran, działanie zamawiającego nie może być uznaniowe, a poszczególne przesłanki winny być rozumiane sensu stricto, z zachowaniem pierwszeństwa wykładni gramatycznej i celowościowej (uwzględniającej ratio legis całej ustawy). Autorka zauważa, że wykładnia rozszerzająca przesłanki unieważnienia może prowadzić do łatwego manipulowania wynikiem postępowania, zwłaszcza po otwarciu ofert, otwierając tym samym pole dla dowolności i rozmaitych machinacji (por. np. orzeczenia KIO z 13 stycznia 2012 r., KIO 2808/11 oraz z dnia 30 stycznia 2020 r., KIO 99/20). Również obowiązek realnego wykazania, że unieważnienie postępowania ma podstawy faktyczne i prawne, spoczywa zawsze na prowadzącym postępowanie.
W sytuacji, gdy zamawiający bezzasadnie uchyla się od zawarcia umowy, wskutek czego dochodzi do unieważnienia postępowania, wykonawcy mogą zaskarżyć jego czynności do KIO (art. 513 p.z.p.). Jak zauważa A. Gawrońska-Baran, gdy KIO uwzględni odwołanie, zamawiający będą zmuszeni do korekty wadliwej czynności unieważnienia, wyboru najlepszej oferty i zawarcia umowy. Zamawiający będzie odpowiadał za skutki zwłoki w realizacji swych obowiązków na ogólnych zasadach, gdyż zwłoka trwa, dopóki powinności związane z zawarciem umowy są możliwe do realizacji.
Unieważnienie postępowania przed upływem terminu do składania ofert
Decyzja o unieważnieniu postępowania może zapaść na każdym jego etapie, nawet tuż po rozpoczęciu procedowania. W związku z tym w art. 256 p.z.p. ustawodawca postanowił, że unieważnienie może nastąpić przed upływem terminu składania wniosków kwalifikacyjnych bądź ofert. Jest to możliwe, gdy zaszły okoliczności wyraźnie wskazane w ustawie, np. w art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7, które przewidują obligatoryjne unieważnienie postępowania na podstawie art. 256, w razie, gdyby zmiany treści ogłoszenia lub SWZ, prowadziły do istotnej zmiany charakteru zamówienia. Radosław Pruszowski pisze, że z taką zmianą charakteru zamówienia mamy do czynienia, gdy modyfikacja SWZ wywołuje zmianę podstawowych cech zamówienia jako takiego, zatem np. kiedy w miejsce robót budowlanych wprowadzone zostają usługi albo gdy zmienia się rodzaj zamówienia. Innymi słowy, zmiana treści SWZ sprawiłaby, że wykonawca miałby zrealizować zupełnie inne przedsięwzięcie.
Unieważnienie ze względu brak ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Z natury rzeczy wynika, że wybór najkorzystniejszej oferty będzie możliwy wyłącznie, gdy przedmiotem zamówienia będą zainteresowani przedsiębiorcy, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie złożą ofertę albo wniosek kwalifikacyjny. Brak ofert powoduje, że przetarg staje się bezprzedmiotowy, dlatego art. 255 p.z.p. przewiduje, że gdy nie złożono żadnego wniosku lub oferty, postępowanie należy unieważnić. Mamy zatem do czynienia z unieważnieniem obligatoryjnym. Podobna sytuacja nastąpi, gdy wnioski lub oferty złożono, lecz wszystkie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 p.z.p. Chodzi tu m.in. o oferty, które złożono po terminie, oferty sprzeczne z przepisami p.z.p., nieważne na podstawie odrębnych ustaw lub takie, których treść nie spełnia wymogów przedstawionych w warunkach zamówienia. Ze względów podmiotowych odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę, który ex lege był wykluczony z postępowania, nie spełniał warunków uczestnictwa w przetargu lub nie złożył wymaganych przez p.z.p. dokumentów bądź oświadczeń, np. podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego (art. 226 p.z.p.).
Niedająca się usunąć wada postępowania, prowadząca do możliwości unieważnienia umowy – co to takiego?
Na wstępie chcemy jasno wskazać, że nie każda wada postępowania (zwana czasem „wadą prawną”) pociąga za sobą konieczność unieważnienia procedury. Unieważnienie przetargu to środek ostateczny, tak jak np. stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej. Dlatego art. 255 p.z.p. wymaga, by wada była bezwzględnie nieusuwalna. Chodzi tu o wadę sensu stricto, dotyczącą samego postępowania. Dodatkowo wada ta musi wywierać na tyle istotny wpływ na umowę z wykonawcą, że powstaje możliwość unieważnienia tejże umowy. Wada musi być nieusuwalna – a contrario wada usuwalna powinna być zlikwidowana przez zamawiającego, który nie może w miejsce działania naprawczego zdecydować się na unieważnienie. Mielibyśmy wtedy do czynienia z niedozwolonym w prawie zamówień publicznych uznaniowym odwołaniem przetargu.
Chcemy zauważyć, że nie każde naruszenie przepisów p.z.p. wpływa na wynik postępowania, a tym samym nie zmusza zamawiającego do unieważnienia procedury. Powody nieważności umowy wskazuje art. 475 p.z.p., zastrzegając w pkt 5, że ustęp 1 nie wyłącza prawa żądania unieważnienia umowy, w oparciu o art. 705 Kodeksu cywilnego.
Obowiązki informacyjne zamawiającego w związku z unieważnieniem postępowania
Podstawową zasadą jest to, że decyzja o unieważnieniu musi być podana do wiadomości wykonawców. Na zamawiającym spoczywa obowiązek równoczesnego zawiadomienia o unieważnieniu wszystkich oferentów, którzy brali udział w przetargu. Jeśli postępowanie unieważniono jeszcze przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert, prowadzący przetarg nie zna wszystkich (lub żadnych) potencjalnych uczestników postępowania, wobec tego upublicznia decyzję o unieważnieniu na stronie internetowej. Po upływie terminu do składania ofert zawiadomienie będzie skierowane do wszystkich podmiotów, które złożyły wnioski kwalifikacyjne lub oferty. Zwróć uwagę, że zawiadomienie obejmie zarówno tych, którzy przygotowali swe oferty prawidłowo, jak i tych, których propozycje odrzucono lub których wykluczono z postępowania. Oprócz tego zgodnie z art. 260 p.z.p. zamawiający podaje w zawiadomieniu uzasadnienie prawne i faktyczne swej decyzji. W myśl art. 262, jeśli nastąpiło unieważnienie, należy bez zwłoki zawiadomić o wszczęciu kolejnej procedury wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie w unieważnionym przetargu, o ile dotyczy ona tego samego przedmiotu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.
Chcemy zwrócić Twoją uwagę na gwarancyjną rolę prawa zamówień publicznych, którego przepisy są opracowane tak, by równoważyć interes publiczny i interes wykonawców m.in. przez zapewnienie przejrzystego i przewidywalnego toku postępowania. Mimo iż objętość ustawy i wielość przewidzianych w niej trybów sugeruje piętrzące się trudności, to jednak z doświadczenia wiemy, że przy pomocy specjalistów każdy przedsiębiorca jest w stanie skutecznie działać na rynku zamówień publicznych.
