Zakres ochrony podwykonawców jest określony w ustawie Prawo zamówień publicznych. Roboty budowlane z zamówienia publicznego mogą być realizowane przy udziale podwykonawców i dalszych podwykonawców. Aktualnie nie ma już możliwości by zamawiający zakazał w ogóle wprowadzać podwykonawców na budowę. Zakaz taki może ewentualnie odnosić się tylko co do części robót, to jest co do kluczowych części zamówienia. Wprowadzone zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych dały zamawiającemu szereg uprawnień wobec wykonawcy (generalnego wykonawcy), które chronią podwykonawców. W razie niewłaściwego działania wykonawcy wobec podwykonawcy, zamawiający może podjąć odpowiednie środki: nałożyć na wykonawcę karę umowną, złożyć wynagrodzenie do depozytu sądowego lub nawet odstąpić od umowy.
Złożenie wynagrodzenia do depozytu sądowego w kontekście ochrony podwykonawców
Z ochroną podwykonawców wiąże się wiele różnorodnych zagadnień. Zgodnie z art. 143c ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający może złożyć do depozytu sądowego sporną kwotę wynagrodzenia należnego podwykonawcy (lub dalszego podwykonawcy). Podstawą do takiego działania jest istnienie „zasadniczej wątpliwości” co do wysokości wynagrodzenia lub co do podmiotu, któremu wynagrodzenie się należy. To zamawiający będzie oceniał czy w sprawie zachodzi zasadnicza wątpliwość. Rodzi to obawy przed dowolnością działania zamawiającego. Finansowe konsekwencje tego działania obciążać będą wykonawcę.
Przykładem takiej sytuacji może być odmowa wykonawcy zapłaty wynagrodzenia dla podwykonawcy. Zamawiający może w sposób arbitralny zdecydować o złożeniu kwoty wynagrodzenia do depozytu sądowego.
Kwota złożona do depozytu sądowego zostanie odzyskana dopiero wtedy, gdy zakończy się postępowanie polubowne lub sprawa przed sądem powszechnym. Jak wiadomo tego typu postępowania trwają często bardzo długo. Przez cały ten czas, aż do prawomocnego zakończenia sporu, wykonawca nie otrzyma należnego mu wynagrodzenia. Zamawiający wstrzyma się z jego wypłatą, do czasu aż rozstrzygnięty będzie spór co do sum złożonych do depozytu sądowego.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zwiększyła liczbę sytuacji, w których należy stosować kary umowne. Na podstawie art. 143d zamawiający jest zobowiązany do wprowadzenia w umowie o roboty budowlane kar umownych.
Kary umowne są wprowadzone przez zamawiającego z tytułu:
- Odmowy zapłaty lub zwłoki w zapłacie wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
- Nie przedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (bądź projektu jej zmiany);
- Nie przedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo robót budowlanych, usług lub dostaw (bądź projektu jej zmiany);
- Nie uwzględnienia wezwania zamawiającego do zmiany wadliwego terminu zapłaty w umowie o podwykonawstwo usług lub dostaw zlecanych przez wykonawcę lub podwykonawców robót budowlanych.
Jak widać, aktualnie zakres okoliczności uzasadniających nałożenie kary na wykonawcę został rozszerzony. Są to kolejne zapisy, wprowadzające negatywne konsekwencje dla wykonawcy w razie braku realizacji jego obowiązków związanych z angażowaniem podwykonawców.
Uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w ramach ochrony podwykonawców
Kolejną możliwą konsekwencją dla wykonawcy w ramach ochrony podwykonawców jest uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy wynikające z art. 143c ust.7. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może odstąpić od umowy w sprawie publicznego zamówienia robót budowlanych, jeżeli kwoty zaległości płatniczych wobec podwykonawców przekroczą 5% umówionego wynagrodzenia i roszczenia te zostały zaspokojone lub będą zaspokojone przez zamawiającego.
Może zaistnieć sytuacja, że zaległości płatnicze wobec podwykonawców przekroczą 5%, a wykonawca stwierdzi, że nie ma podstaw do zastępczej zapłaty przez zamawiającego. Z kolei zamawiający może stwierdzić, że istnieją podstawy do zapłaty zastępczej. Ustawa nie ogranicza zamawiającego w dokonaniu takiej oceny. W efekcie wykonawca ryzykuje, że zamawiający odstąpi od umowy z jego winy. To uprawnienie zamawiającego jest niezależne od stopnia winy wykonawcy.
Unikanie ryzyka przez wykonawców
Podwyższone ryzyko wykonawców związane ze współpracą z podwykonawcami może spowodować, że wykonawcy będą chcieli realizować świadczenia przede wszystkim własnymi siłami. Możliwa też jest sytuacja, że umowy o podwykonawstwo będą zastępowane umowami na zlecenie.
Czy podwykonawca może angażować dalszych podwykonawców?
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych rodzi się szereg wątpliwości co do umów o podwykonawstwo. Jedną z nich jest to, czy podwykonawca usług lub dostaw może angażować dalszych podwykonawców. Czy za wynagrodzenie takich podwykonawców odpowiada zamawiający i wykonawca robót budowlanych.
Na te wątpliwości ustawa Prawo zamówień publicznych odpowiada tylko częściowo. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt. 9b, w przypadku zamówień dotyczących dostaw lub usług, tylko wykonawcy usług lub dostaw mogą angażować podwykonawców. Z tego przepisu wprost wynika zakaz dla podwykonawców do angażowania dalszych podwykonawców — co do zamówień nie dotyczących robót budowlanych. Od tej zasady jest tylko jeden wyjątek. Obowiązuje on w przypadku zamówień dotyczących robót budowlanych. W tego typu zamówieniach podwykonawcy mogą angażować dalszych podwykonawców.
Odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy
Odnośnie solidarnej odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, to w tym zakresie ustawa Prawo zamówień publicznych milczy. Kwestię tą wyjaśnił natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 października 2008r.(sygn. akt ICSK 106/08). Zgodnie z treścią tego orzeczenia, współodpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy robót budowlanych za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom dotyczy wyłącznie podwykonawców robót budowlanych oraz podwykonawców czynności technicznych, których wynik składa się na rezultat robót budowlanych.
Sąd stwierdził, że przepis art. 6471 k.c. chroni interes podwykonawców robót budowlanych i tych podwykonawców, którzy wykonują usługi i czynności techniczne niezbędne z punktu widzenia ustawy Prawo budowlane. Ochroną tą nie są objęci natomiast dostawcy maszyn i urządzeń oraz materiałów niezbędnych do wykonania robót budowlanych, jeśli ograniczają oni swój udział do przekazania dostaw dla wykonawcy robót. Z ochrony nie korzystają także podwykonawcy usług nie wymaganych przepisami prawa budowlanego.
Ochrona podwykonawcy a solidarna odpowiedzialność
Kolejna wątpliwość dotyczy sytuacji, czy podwykonawca usług lub dostaw, których wartość jest niska, jest objęty ochroną za zapłatę wynagrodzenia wynikającą z solidarnej odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy.
Zgodnie z art. 143c ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający jest zobowiązany dokonać bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który:
- „Zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo robót budowlanych lub;
- zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo dostaw lub usług”.
Zapłata wynagrodzenia przez zamawiającego dotyczy należności, które powstały:
- „po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub;
- po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.”
Interpretując dosłownie powyższe zapisy należy wyciągnąć wniosek, że zamawiający i wykonawca nie odpowiadają za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, którego świadczenie ma niską wartość. Niska wartość umowy nie powoduje bowiem obowiązku przedłożenia kopii umowy zamawiającemu. Tym samym nie są spełnione wymogi z przepisu rodzące solidarną odpowiedzialność wykonawcy i zamawiającego.
Zmiana umów o podwykonawstwo
Wątpliwości dotyczą również zmian umów o podwykonawstwo i związanego z tym obowiązku przedkładania kopii aneksu zamawiającemu. Dotyczy to sytuacji gdy wartość zmiany jest mniejsza niż 50 tys. zł albo mniejsza niż wartość progowa wynikająca z ustawy albo ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Ustawa Prawo zamówień publicznych daje tylko częściową odpowiedź na tą wątpliwość. Zgodnie bowiem z art. 143b ust. 10, do zmian umów o podwykonawstwo, których kopie przekazano zamawiającemu stosuje się odpowiednio ustęp 1 i 10. Przepis art. 143b ustęp 10 nie określa przy tym wartości zmian w umowach od których uzależniony jest obowiązek przekazywania kopii aneksów zamawiającemu. Interpretując wprost ten przepis można więc uznać, że gdy aneks dotyczy wartości mniejszej niż 50 tys. zł lub kwoty mniejszej niż wartość progowa to nie ma obowiązku przedkładania kopii takiego aneksu zamawiającemu.
Tak samo nie ma obowiązku przedkładania kopi aneksu zamawiającemu gdy zmiana umowy powoduje wzrost wartości całej umowy do kwoty nadprogowej.
Podsumowanie
Zmiany dokonany w ustawie Prawo zamówień publicznych spowodowały zwiększenie możliwości angażowania podwykonawców w realizację robót z zamówienia publicznego. Wynika to głównie z faktu, że zamawiający nie może całkowicie zakazać udziału podwykonawców. Jednocześnie jednak zmiany podwyższyły ryzyko wykonawców w razie współpracy z podwykonawcami. Zwiększono bowiem liczbę okoliczności, gdy na wykonawcę mogą być nałożone kary umowne, wprowadzono możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego czy złożenia wynagrodzenia do depozytu sądowego. Te zapisy ustawy mogą powodować faktyczne ograniczenie liczby podwykonawców na budowach.
Jeśli potrzebujesz porady prawnika z zakresu prawa budowlanego, jesteśmy tu, aby Ci pomóc. Nasz zespół prawników posiada wiedzę i doświadczenie, które są niezbędne w rozwiązywaniu spraw związanych z budownictwem. Skontaktuj się z nami już dziś i skorzystaj z naszych usług.
