Kontrola zamówień publicznych kojarzy się z protokołami i specjalistami, których wizyta często budzi zaniepokojenie kontrolowanego. Szczególnie ważna okazuje się weryfikacja zgodności działań zamawiającego z prawem, zwłaszcza gdy chodzi o kontrakty dużej wartości, o których mowa np. w dotyczącym kontroli uprzedniej art. 613 p.z.p. Aby ułatwić orientację w przepisach, przygotowaliśmy niniejszy tekst, przydatny zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom.
Kto kontroluje zamówienia publiczne w świetle nowej ustawy?
Kontrolą zamówień publicznych w projektach unijnych i krajowych zajmują się organy wskazane w art. 596 p.z.p. Najważniejszym z nich jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Warunkiem przeprowadzenia kontroli jest co do zasady dokonanie ex ante analizy prawdopodobieństwa naruszenia przepisów przez zamawiającego (art. 598 p.z.p.). Analiza nie jest konieczna, gdy kontrola jest wszczynana na wniosek (art. 598 ust. 4 p.z.p.).
Struktury podległe Prezesowi Rady Ministrów
Odesłanie do art. 6 ustawy o kontroli w administracji rządowej odnosi się nie tylko do premiera, lecz również m.in. do ministrów, kierowników urzędów centralnych, wojewodów oraz pozostałych organów administracji rządowej zarówno zespolonej (z wojewodą lub starostą), jak i niezespolonej. Mamy zatem do czynienia z tzw. odesłaniem szerokim, sprawiającym, że art. 596 p.z.p. odnosi się do wszystkich organów kontrolnych administracji rządowej.
W gminach, powiatach i województwach samorządowych
Kontrolą w sektorze samorządowym zajmują się regionalne izby obrachunkowe. W myśl art. 1 ust. 2 ustawy z 7.10. 1992 r. o RIO, izby są właściwe w sprawach zamówień publicznych udzielanych przez j.s.t. oraz np. związki metropolitalne i międzygminne, związki powiatów oraz stowarzyszenia gmin i powiatów. RIO są uprawnione do kontroli innych podmiotów wyłącznie w zakresie, w jakim wykorzystują one dotacje przyznane z budżetów j.s.t.
Środki UE
W świetle art. 596 p.z.p. organem kontrolnym jest również tzw. instytucja audytowa i instytucja zarządzająca w znaczeniu przewidzianym w przepisach regulujących realizację programów unijnych (np. polityka spójności). Oba typy instytucji mają kompetencje organów kontrolnych jedynie w zakresie prowadzenia kontroli w przedmiocie udzielania zamówień publicznych (art. 596 ust. 2 pkt 4 p.z.p.).
Korekta i prewencja
Pojęcie kontroli odnosi się przede wszystkim do kryterium legalności (art. 601 ust. 1 p.z.p.). W teorii prawa administracyjnego kontrola to tyle, co ustalenie, jak przedstawia się stan rzeczy w danej sprawie, a następnie porównanie ustaleń ze stanem oczekiwanym (nakazanym). Gdy kontrolujący zauważy rozbieżności, formułuje wnioski i zalecenia, których celem jest wyeliminowanie nieprawidłowości i zapobieganie pojawianiu się nowych.
Zauważ, że w art. 601 ust. 2 p.z.p. znalazł się wyjątek od zasady istotności naruszenia prawa: w zamówieniach współfinansowanych ze środków UE w rachubę wchodzi każde naruszenie, nie tylko istotne.
Prowadzona przez Prezesa PZP obligatoryjna kontrola uprzednia (przed zawarciem umowy) występuje, gdy wartość zamówienia współfinansowanego z budżetu UE wynosi przynajmniej 10 mln euro dla dostaw albo usług lub 20 mln euro dla robót budowlanych (art. 613 p.z.p.). Od wyników kontroli uprzedniej zamawiający może wnieść zastrzeżenia (art. 617 p.z.p.). Zastosowanie znajdą opisane poniżej regulacje art. 610 ust. 2-5 p.z.p. W niektórych wypadkach kontrola uprzednia może być wszczęta na wniosek zamawiającego (art. 614 p.z.p.).
Środek obrony po doraźnej kontroli udzielania zamówień publicznych
Prezes UZP może wszcząć doraźną kontrolę zamówień publicznych, której przesłanki określa art. 607 p.z.p. Zamawiający ma prawo wniesienia zastrzeżeń od jej wyników w ciągu siedmiu dni od dnia doręczenia informacji o rezultatach kontroli. Skierowane do Prezesa zastrzeżenia powinny być umotywowane (art. 610 ust. 1 p.z.p.). Prezes rozpatruje je w ciągu 15 dni. W razie nieuwzględnienia zastrzeżeń ma obowiązek przekazania ich do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą (art. 610 ust. 2). KIO w ciągu 15 dni od dnia otrzymania zastrzeżeń podejmuje uchwałę, w której może uznać zastrzeżenia za zasadne w całości, w części lub za nieuzasadnione. Opinia ta wiąże Prezesa UZP, który bez zwłoki powiadamia kierownika kontrolowanego podmiotu o rozpatrzeniu zastrzeżeń (art. 610 ust. 3-5 p.z.p.). Pamiętajmy, że przekroczenie terminów wyznaczonych w p.z.p. dla Prezesa UZP i KIO nie powoduje negatywnych konsekwencji, a zwłaszcza nie powoduje „automatycznego” uznania zastrzeżeń za uzasadnione. Są to tzw. terminy instrukcyjne.
Skutki upływu czasu
Przewidziany w art. 610 ust. 1 p.z.p. termin 7 dni to tzw. termin zawity, zatem wniesienie zastrzeżeń po jego upływie jest bezskuteczne. Zwraca uwagę brak odesłań do przepisów procesowych, m.in. odnośnie przywrócenia terminu. Nie jest to przeoczenie ustawodawcy, gdyż termin z art. 610 p.z.p. ma charakter prawnomaterialny, tym samym nie podlega przywróceniu (uchwała KIO z 7.02. 2019, KIO/KD 7/19).
Niezbędne argumenty
Art. 610 p.z.p. wymaga, by zastrzeżenia pokontrolne były umotywowane, a zatem zawierały merytoryczne uzasadnienie. Rekomendowanym rozwiązaniem jest sformułowanie zarzutów podobnie jak np. w apelacji. Pamiętaj, że jeżeli skontrolowany poprzestanie na wyrażeniu niezadowolenia, posługując się przy tym ogólnymi sformułowaniami (np. „dopuszczono się lekceważenia przepisów p.z.p.”), Prezes UZP może – i to nie bez racji – potraktować pismo jako skargę rozpatrywaną w myśl działu VIII k.p.a. Zarzuty powinny być przygotowane przez profesjonalistę, zdolnego sformułować techniczne argumenty podważające trafność wniosków kontroli.
Bez drugiej instancji
Chcemy zaznaczyć ,że zainteresowanemu nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Trudno tu mówić o innowacji – nowe p.z.p. powtarza uregulowania z r. 2004. Również Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że skarga na uchwałę KIO dotyczącą zastrzeżeń podlega odrzuceniu, gdyż nie jest objęta kognicją sądów administracyjnych (np. post. NSA z 24.10.2014 r., II GSK 2444/14). Wbrew pozorom nie mamy tu do czynienia z przeoczeniem ani blokowaniem dostępu do sądu: zamawiający realizują zadania publiczne i należą – przynajmniej funkcjonalnie – do struktur administracji. Nie są zatem podmiotami z zewnątrz, stąd odmienne, właściwe tzw. internom administracyjnym, mechanizmy ochrony praworządności.
