Prawo opcji w zamówieniach publicznych to jeden ze sposobów uelastycznienia umów z wykonawcami. Zamawiający może rozszerzyć zakres gwarantowanego zakresu zamówienia o tzw. zakres opcjonalny. Warto zwrócić uwagę na obowiązujące od niedawna przepisy i ilustrujące stosowanie prawa w praktyce orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwłaszcza że conditio sine qua non skorzystania z prawa opcji jest zgodność umowy z art. 441 nowego p.z.p.
Prawo opcji w zamówieniach publicznych de lege lata
Prawo opcji w zamówieniach publicznych nie jest instytucją nową. Jest dobrze znane nie tylko prawu Unii Europejskiej, lecz występowało również pod rządami p.z.p. z 2004 r. W tym ostatnim akcie pojawiło się jednak tylko w regulującym materię szacowania wartości zamówienia art. 34 ust. 5. Podobnie jak dziś, zarówno wśród przedstawicieli praktyki, jak i nauki prawa nie budziła wątpliwości sama istota prawa opcji, a dopuszczalność zastrzegana w kontraktach na zamówienia publiczne tegoż prawa, a w konsekwencji również korzystanie zeń w procesie realizacji umowy. Również po wejściu w życie nowych przepisów, w świetle art. 31 ust. 2 p.z.p. nasuwają się podobne wnioski. Nowe regulacje nie ograniczają obowiązku wzięcia pod uwagę opcjonalnego zakresu zamówienia przy szacowaniu jego wartości jedynie do zamówień obejmujących dostawy bądź usługi. Art. 34 ust. 5 nowego p.z.p. nakazuje expressis verbis wzięcie pod uwagę opcjonalnego zakresu wartości zamówienia na roboty budowlane, eliminując jednocześnie wątpliwości interpretacyjne, sprowadzające się do pytania, czy z prawa opcji można skorzystać, gdy mamy do czynienia z zamówieniem właśnie na roboty budowalne. Ustawodawca jasno wskazuje, że jest to jak najbardziej dopuszczalne. Koresponduje z tym art. 5 ust. 1 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE, dotyczący każdego rodzaju zamówień.
Rola art. 441 p.z.p.
Regulujący prawo opcji art. 441 p.z.p. z 2019 r. wskazuje w swym ust. 1, że zamawiający może skorzystać z tego prawa, jeśli przewidział opcję w ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia. Informacja o tym zamiarze powinna być ujęta w zrozumiałe, dokładne i jednoznaczne postanowienia kontraktu, które określą rodzaj i maksymalną wartość opcji, okoliczności skorzystania z niej, a przy tym nie będą prowadzić do modyfikacji ogólnego charakteru umowy (np. zmiana z umowy o roboty budowlane na dostawę okien i drzwi, zob. art. 455 p.z.p.). Art. 441 ust. 2 stanowi, że czynności (czyli przede wszystkim wykonanie prawa opcji) dokonane w oparciu o klauzule przewidujące opcje z naruszeniem ust. 1 należy unieważnić.
Przedmiot opcji można określić przez odwołanie się do zamówienia podstawowego i wskazanie przy tym, że prawem opcji objęto nabycie większej ilości tego przedmiotu bądź jego elementów. Jak pisze M. Jaworska, opcja może dotyczyć ponadto nabycia np. określonych robót budowalnych (scharakteryzowanych lege artis, zatem zgodnie z nomenklaturą), które są powiązane z przedmiotem zamówienia podstawowego, np. gospodarczo, organizacyjnie albo funkcjonalnie (np. remont biur i opcja montażu windy).
Okoliczności skorzystania z prawa opcji, o których mówi art. 441 ust. 1 pkt 2 p.z.p., należy wskazać, by zagwarantować oferentom przewidywalność kroków zamawiającego. W ustawie brak wymienienia takiej czy innej kategorii okoliczności na tyle doniosłych, by pozwalały na wykonanie prawa opcji. Zamawiający może wskazać w umowie, że skorzysta ze swego uprawnienia w bardzo różnych okolicznościach, niebędących nadzwyczajnymi zdarzeniami, na przykład, gdy okaże się, że liczba nabytych urządzeń jest za mała (zob. np. wyr. KIO z 19 października 2020 r., KIO 2041/20).
Istota uprawnienia zamawiającego
Zauważ, że ani nowe Prawo zamówień publicznych, ani dyrektywy europejskie nie wprowadzają definicji legalnej prawa opcji. Wobec tego trzeba skorzystać z orzecznictwa i wypowiedzi jurysprudencji. W ich świetle prawo opcji to tyle, co przysługujące podmiotowi zamawiającemu, zastrzeżone w umowie, uprawnienie prawnokształtujące. Jak pisał Aleksander Wolter, prawo kształtujące polega na tym, że osoba uprawniona (tu: zamawiający) może swym własnym działaniem, bez udziału drugiej strony kontraktu (tu: wykonawcy) doprowadzić do powstania, zmiany lub ustania stosunku prawnego (czyli umowy zawartej ze zwycięzcą przetargu). Inne przykłady praw kształtujących to dobrze znane z życia gospodarczego przyjęcie oferty przez jej adresata (zob. art. 66, 71 i 543 k.c.) oraz skorzystanie z uprawnienia do oznaczenia świadczenia, które ma spełnić dłużnik przy tzw. zobowiązaniach przemiennych (art. 365 k.c.).
Można zatem powiedzieć, że treść prawa opcji polega na tym, że zamawiający może jednostronnie rozszerzyć zakres świadczeń i obowiązków (zakres zamówienia), który winna zrealizować druga strona umowy, czyli wykonawca. Realizacja świadczeń z opcji odbywa się na warunkach przewidzianych w kontrakcie na realizację danego zamówienia. Rozszerzenie zakresu następuje względem gwarantowanej części zamówienia, zawsze musi mieścić się w granicach, które wyznaczają opcjonalny zakres zamówienia pierwotnego. Opcja może obejmować świadczenia tożsame z tymi, które obejmuje zakres gwarantowany (np. wykonanie dachów dodatkowych budynków, dostarczenie większej liczby komputerów). Prawo to może dotyczyć również świadczeń odmiennych, np. w zakresie gwarantowanym mamy roboty ziemne, w opcji – wykonanie ogrodzeń. Pamiętaj, że przepisy p.z.p. nie wskazują listy przyczyn, które pozwalałyby w konkretnym stanie faktycznym na możliwość zastrzeżenia przez prowadzącego przetarg prawa opcji. W praktyce zastrzeżenia takie pojawiają się ze względu na brak pewności dysponowania sumą, która pozwoli na urzeczywistnienie całego zamierzenia inwestycyjnego. Drugą, często pojawiającą się motywacją jest zabezpieczenie ciągłości świadczenia usług publicznych, np. przez samorząd gminny. Zgadzamy się ze spostrzeżeniem Konrada Różowicza, że de lege lata nic nie stoi na przeszkodzie, by prawem opcji objąć również świadczenia, które z założenia winien spełnić wykonawca innego zamówienia publicznego. Taka „opcja zapasowa” pozwala na zabezpieczenie interesu zamawiającego, a co za tym idzie interesu publicznego.
Realia stosowania prawa opcji w zamówieniach publicznych – przykłady z orzecznictwa
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiada się na temat prawa opcji w zamówieniach publicznych dość często, o czym świadczą liczne przykłady. KIO wskazywała m.in. na autonomię woli zamawiającego w przedmiocie skorzystania z prawa, o którym piszemy, podkreślając przy tym, że zastrzega on sobie uprawnienie do zwiększenia zakresu zamówienia. Zamiar wprowadzenia do umowy klauzuli o opcji musi być wyraźnie określony i opisany przed rozpoczęciem przetargu (wyr. KIO z 21 maja 2013 r., KIO 1024/13).
Opis planowanego rozszerzenia zamówienia winien być zamieszczony w ogłoszeniu skierowanym do zainteresowanych przedsiębiorców oraz w SWZ, ponieważ każdy składający ofertę musi wiedzieć, jak będą przedstawiać się jego obowiązki w razie zawarcia z nim kontraktu, a następnie skorzystania z prawa opcji (ibidem). Zauważ, że wykonawca nie zyskuje prawa do domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym.
W związku z tym w wyroku z 28 maja 2013, KIO 1168/13 Izba uznała, że brak określenia przez zamawiającego, w jakiej sytuacji i w jaki sposób zmniejszy zakres opcji, nie stanowi przeszkody dla wyceny ofert, gdyż wykonawcy muszą wycenić całe zamówienie (zatem ze świadczeniami z opcji). Nie mamy tu również do czynienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ obowiązki każdego z oferentów odnośnie do przeprowadzenia wyceny są jednakowe (ibidem).
Precyzja i konkret przeciwko dowolności
W zasadzie zamawiający dysponuje przy ustalaniu zakresu zamówienia, które ma objąć prawo opcji, znaczną swobodą (analogicznie do granic określania zakresu gwarantowanego), jednakże zawsze jest ograniczony przepisami p.z.p., których naruszanie, również poprzez ich obchodzenie, jest niedopuszczalne. W związku z tym Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 grudnia 2020 r., KIO 3146/20, wskazała, że zakres zamówienia, który obejmuje prawo opcji, należy opisać w myśl reguł, które są stosowane przy każdym innym opisie przedmiotu zamówienia (zob. art. 99 ust. 1 p.z.p). Opis winien zatem cechować się jednoznacznością, być wyczerpujący i pozwalać na przygotowanie oferty. Izba podkreśliła, że nie mogą być tolerowane sytuacje, gdy podmiot publiczny pomija reguły p.z.p. i udziela zamówień w sposób dowolny, wykorzystując do tego prawo opcji sprzecznie z ratio legis. Nie jest dopuszczalne również konstruowanie umowy tak, by wspomniane prawo stawało się de facto zamówieniem głównym (np. za sprawą przekroczenia 50% wartości zamówienia), zatem by następowała „zamiana miejsc” i przekształcenie zamówienia de iure podstawowego w mało znaczącą opcję. Takie działanie stanowi obejście regulacji p.z.p. (np. wyr. KIO z 6 września 2012 r., KIO 1807/12).
KIO o „opcji rezerwowej”
Odnosząc się do wyżej wspomnianego prawa obejmującego świadczenia identyczne ze świadczeniami wykonawcy innego zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 stycznia 2021 r., KIO 3400/20, wskazała, że sytuacja, gdy zamawiający przewiduje na zasadzie zabezpieczenia opcję zlecenia wykonania usług innemu podmiotowi na wypadek braku realizacji tychże przez danego wykonawcę, nie tylko nie świadczy o niegospodarności, lecz również nie jest w żaden sposób niezgodne z prawem.
Kończąc nasz artykuł, chcemy podkreślić, że art. 441 p.z.p. chroni przede wszystkim interesy stawających do przetargu. Właśnie dlatego skonstruowano go w sposób zwięzły, posługując się bardzo pojemnymi określeniami. Dzięki temu w razie sporu przed KIO otwiera się pole dla argumentacji odwołującej się do wiedzy specjalistycznej i realiów gospodarczych. Jej przedstawienie warto powierzyć doświadczonemu prawnikowi.
