Wykonawstwo zastępcze jest ważnym instrumentem prawnym w ręku zlecającego roboty budowlane. Stwarza alternatywne w stosunku do odstąpienia od umowy rozwiązanie, pozwalające na wykonanie prac zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i w sposób odpowiadający umowie. Dzięki temu interes inwestora, któremu zależy na szybkim ukończeniu kosztownego obiektu o dużym znaczeniu gospodarczym (np. biurowiec, zakład przemysłowy) lub społecznym (szpital, biblioteka), zyskuje dodatkową ochronę.
Uregulowanie wykonawstwa zastępczego robót budowlanych w prawie cywilnym
Może zaskakiwać, że wykonawstwo zastępcze w k.c. jest unormowane w aż trzech przepisach: ogólnym art. 480, w dotyczącym umowy o dzieło art. 636 oraz odsyłającym do tego przepisu art. 656 § 1, dotyczącym umowy o roboty budowlane.
W świetle art. 636 w zw. z 656 § 1, jeśli pierwotny wykonawca realizuje prace w sposób wadliwy albo wbrew umowie, inwestor zyskuje upoważnienie do powierzenia wykonania zastępczego osobie trzeciej. Oczywiście następuje to na koszt i ryzyko niesolidnego kontrahenta. Zgodnie z art. 636 k.c. niezbędne jest wezwanie pierwotnego wykonawcy do zmiany sposobu realizacji robót i wyznaczenie mu adekwatnego terminu. Co prawda art. 480 k.c. wymaga, by wierzyciel dysponował upoważnieniem sądu do wykonania zastępczego, jednak art. 636 to lex specialis w stosunku do tego przepisu, a zatem inwestor nie jest ani uprawniony, ani zobowiązany do uzyskania upoważnienia sądu (zob. np. wyrok SA w Katowicach z 21 IV 2009 r., V ACa 88/09). Pamiętajmy, że skorzystanie z usług wykonawcy zastępczego różni się zasadniczo od odstąpienia od umowy. Wybór optymalnego rozwiązania zagwarantuje skorzystanie z porady eksperta.
Kiedy wykonawca jest niesolidny?
Wadliwą realizację kontraktu trzeba rozumieć szeroko (wymogi sztuki budowlanej, kwestie techniczne, prawo budowlane), ponieważ inwestor powierza realizację robót i dostarcza dokumentację projektową, jest uprawniony do kontrolowania, czy prace postępują prawidłowo. Jeśli dostrzeże odstępstwa od zasad wiedzy technicznej, ma prawo do bezzwłocznego wezwania drugiej strony do korekty swych działań.
Prowadzenie robót wbrew postanowieniom umowy to np. działanie wbrew dokumentacji projektowej, będącą przecież integralną częścią umowy. Zwróć uwagę, że w praktyce dokumentacja ta zawiera szczegółowy opis przedmiotu kontraktu oraz precyzyjnie wyznacza kierunki działania wykonawcy. Pamiętaj jednak, że nie każda niezgodność z dokumentacją stanowi per se niewłaściwe wykonywanie kontraktu. Zasady wiedzy technicznej pozwalają na wybór technologii, a zatem sprzeczność z dokumentacją projektową będzie można uznać za wadliwe wykonywanie umowy, jeśli odmienne niż w projekcie inwestorskim rozwiązania przyjęte przez wykonawcę stoją zarazem w sprzeczności np. z zasadami wiedzy technicznej. Niestety art. 636 § 1 k.c. wypowiada się ogólnikowo, otwierając pole do nadużyć. Przykładowo, gdy inwestor chce wycofać się z kontraktu albo zmienić wykonawcę, może zacząć szukać sfingowanej podstawy do „pozbycia się” drugiej strony. Jednakże nadużywaniu uprawnień sprzyja nadmierna kazuistyka umów. Pozwala jej zapobiec kompetentna obsługa prawna przedsiębiorców.
Wykonawstwo zastępcze a VAT
Omawiając relacje wykonawstwa zastępczego robót budowlanych i VAT, przypomnijmy, że możliwość odliczenia PTU stanowi prawo podatnika (zob. art. 86-88 ustawy o PTU). Niezbędny do odliczenia jest związek między nabyciem usługi a działalnością gospodarczą prowadzoną przez podatnika. Stan prawny wydaje się klarowny, jednak w prawie administracyjnym rozbieżne interpretacje, również te urzędowe, są normą.
Restryktywna wykładnia fiskusa
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej zwykle zaprzecza istnieniu prawa do odliczenia VAT naliczonego przy nabyciu usług od wykonawcy zastępczego. DKIS powołuje się na brak związku między nabyciem związanym z wykonawstwem zastępczym a działalnością gospodarczą podatnika. Dyrektor uznaje, że mamy tu do czynienia z nabyciem związanym z czynnościami, które nie są objęte PTU. Interpretacje podkreślają w związku z tym, że zwrot kosztów wykonania zastępczego stanowi rodzaj odszkodowania czy rekompensaty, nie zaś wynagrodzenie za usługę opodatkowaną VAT (np. interpretacja z 30 VII 2020 r, nr 0114-KDIP4-3.4012.239.2020.1.KM, za: H. Majszczyk, Wykonanie…, s. 24).
Co mówią sądy administracyjne?
Stanowisko wyrażane w części orzeczeń NSA i WSA jest tożsame z poglądami DKIS (np. wyr. NSA z 21 X 2014, I FSK 1571/13). Zwróćmy jednak uwagę na wyrok NSA z 6 VII 2017, I FSK 2173/15. Odmiennie niż DKIS, sąd przyjął występowanie związku między nabyciem usług od wykonawcy zastępczego a prowadzoną przez podatnika VAT działalnością gospodarczą. NSA zaznaczył jednak, że podatnik nie ma prawa do odliczenia VAT z faktur wystawianych przez wykonawcę zastępczego, jeżeli czynności tego wykonawcy nie wiązałyby się z obciążeniem podatnika PTU, gdyby wykonywał je niesolidny dłużnik – pierwotny wykonawca robót, a zarazem podatnik VAT. Sąd przyjął, że w takiej sytuacji VAT trzeba objąć kwotą odszkodowania należnego od pierwotnego wykonawcy. Właśnie on powinien ponieść realny ciężar ekonomiczny spowodowanych jego niesolidnością wydatków i wykonanych za niego robót, również w zakresie VAT, które wykazał wykonawca zastępczy (H. Majszczyk, op.cit., s. 24-25).
Nieco inne spojrzenie
Z NSA można polemizować, wskazując, że przesłanki skorzystania z prawa do odliczenia VAT określa expressis verbis ustawa. Tylko ona przesądza o istnieniu prawa od odliczenia, wymagając związku między konkretnym nabyciem a działalnością gospodarczą podatnika objętą PTU (H. Majszczyk, op.cit., s. 30). Związek ów istnieje zawsze, gdy spełnione są przesłanki z ustawy. Teza, że zależy on do tego, czy zamawiający byłby obciążony podatkiem, gdyby dokonał nabycia u innego podmiotu lub w innych okolicznościach, jest dyskusyjna (ibidem).
Jeśli uznać, że nabycie od wykonawcy zastępczego wiąże się z opodatkowaną działalnością gospodarczą podatnika (por. np. wyrok WSA w Warszawie z 18 I 2019, III SA/Wa 799/18 i z 12 V 2021, III SA/Wa 1927/20), przysługuje mu prawo do odliczenia VAT. Podlegający odliczeniu PTU nie powinien zatem być zaliczany do kosztów nabywcy (H. Majszczyk, op.cit., s. 31 i wyr. SA w Katowicach z 20 X 2015, V ACa 169/15).
