Zmiana wykonawcy w zamówieniach publicznych stanowi istotną modyfikację umowy o udzielenie zamówienia, a zatem co do zasady wymaga przeprowadzenia nowego postępowania przetargowego. Mimo to, dla uniknięcia mnożenia jałowych procedur, a co za tym idzie nieuzasadnionego spowolnienia realizacji inwestycji, prawo UE oraz implementujące je nowe p.z.p., przewiduje sytuacje, w których przetarg nie jest wymagany, choć zmienia się strona zawartej już umowy.
Zmiana wykonawcy w zamówieniach publicznych jako istotna zmiana kontraktu
Rozważając prawne aspekty zmiany wykonawcy w zamówieniach publicznych, warto wskazać, że co prawda poszczególne przepisy nowego p.z.p. sprawiają wrażenie całościowej i wyczerpującej regulacji, jednak w konkretnej sprawie bardzo duże znaczenie ma zasięgnięcie porady doświadczonego prawnika. Taki profesjonalista weźmie pod uwagę nie tylko treść ustawy, lecz również praktykę zamówień publicznych oraz aktualne orzecznictwo KIO i sądów.
Zasada i wyjątki
Zasadą prawa zamówień publicznych jest to, że w razie istotnej zmiany zawartej już umowy z wykonawcą konieczne staje się przeprowadzenie nowego przetargu (art. 454 ust. 1 p.z.p.).
Jak expressis verbis stanowi art. 454 ust. 2 ustawy p.z.p., zmiana umowy powinna być w każdym wypadku uznana za istotną, jeżeli charakter tejże umowy zmienia się w sposób istotny w porównaniu ze stanem sprzed zmiany (z tzw. umową pierwotną). W pkt 4 tego samego przepisu ustawodawca wskazał, że jedną ze zmian istotnych jest zastąpienie wykonawcy, który uzyskał zamówienie nowym przedsiębiorcom, o ile nie mamy do czynienia z jedną z sytuacji uregulowanych w art. 455 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
W art. 454 ust. 1 mamy do czynienia ze specyficzną definicją istotnej zmiany umowy. Wydaje się, że ustawodawca popełnił tu błąd logiczny, stosując tzw. błędne koło w definiowaniu (istotność zmiany występuje, gdy następuje istotna zmiana charakteru kontraktu). Być może celem było obiektywne ujęcie kryterium istotności i jasne wskazanie, że istotność musi zawsze dotyczyć postanowień umowy, które determinują jej charakter, innymi słowy wskazują, z jakim kontraktem mamy do czynienia, określają strony i ich główne świadczenia.
Co mówi prawo Unii Europejskiej?
Zapewne wiesz, że zmiany wykonawcy dotyczy art. 72 dyrektywy 2014/24/UE. Właśnie na tym przepisie opierają się regulacje p.z.p. z r. 2019; verbatim powtórzono np. specyficzną definicję zmiany istotnej jako tej, która sprawia, że charakter umowy zmienia się w istotny sposób.
Zawarte w art. 72 unormowania dotyczące zmiany wykonawcy (zmiany podmiotowej), powinny być rozumiane w perspektywie celów i funkcji dyrektywy. Kierując się takimi racjami, TSUE w wyroku 19 VI 2008 r., C-454/06, pressetext, uznał, że nie stanowi niedozwolonej zmiany wykonawcy wejście w miejsce przedsiębiorcy „A” nowego de iure podmiotu, np. spółki kapitałowej, w której „A” jest jedynym akcjonariuszem lub udziałowcem (a zatem zachowana jest tożsamość wykonawcy w sensie gospodarczym). Tym bardziej nie można mówić o zmianie contra legem, jeżeli „A” w pełni kontroluje nowy podmiot i odpowiada za wykonanie umowy z zamawiającym publicznym. TSUE podkreślił, że mamy do czynienia jedynie z wewnętrzną reorganizacją kontrahenta, której nie można uznać za prowadzącą do istotnej zmiany postanowień kontraktu. W wyroku pressetext Trybunał zaznaczył też, że zmiany po stronie wykonawcy mogą nastąpić, jeżeli przewidziano je wcześniej, w przygotowanym przez zamawiającego projekcie umowy. Pogląd ten został odzwierciedlony w art. 72 ust. 1 lit. d dyrektywy 2014/24/UE oraz przez implementujące ją przepisy p.z.p.
Zmiana wykonawcy w zamówieniach publicznych bez nowego przetargu
Zmiana wykonawcy w zamówieniach publicznych nie wymaga przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, gdy co prawda mamy do czynienia z zastąpieniem dotychczasowego kontrahenta przez nowego wykonawcę, jednak spełnione są przesłanki wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Chodzi tu o trzy sytuacje.
Możliwość zmiany przewidziana ex ante
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. a Prawa zamówień publicznych, nowe postępowanie przetargowe jest zbędne, jeśli zmianę wykonawcy przewidziano w kontrakcie o realizację zamówienia. W myśl art. 455 ust. 1 p.z.p., takie klauzule umowne powinny być ujęte w sposób dokładny, jasny i jednoznaczny, a przy tym przewidziane już w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym lub w dotyczących go dokumentach.
Wykonawca – sukcesor
Z sukcesją, zwaną też następstwem prawnym, mamy do czynienia, gdy nowy podmiot wstępuje w prawa i obowiązki wykonawcy wskutek zdarzeń takich jak połączenie (fuzja), podział albo przejęcie spółki handlowej oraz upadłość lub restrukturyzacja dotychczasowego wykonawcy. W takich wypadkach z konieczności przeprowadzenia nowego przetargu wyraźnie zwalnia zamawiającego art. 455 ust. 2 pkt b p.z.p. Przepis w tożsamy sposób normuje również sukcesję wywołaną dziedziczeniem albo nabyciem dotychczasowego wykonawcy (np. spółki z o.o.) albo jego przedsiębiorstwa (zob. art. 55(1) k.c.).
Formą ochrony interesu publicznego oraz interesu podwykonawców i osób trzecich jest wymóg, by nowy wykonawca spełniał m.in. warunki udziału w przetargu i nie podlegał wykluczeniu. Oprócz tego wprowadzenie nowego podmiotu nie może sprawić, że w umowie wystąpią kolejne istotne zmiany. Ponadto nie jest dopuszczalna zmiana, która ma na celu uniknięcie stosowania unormowań p.z.p. (art. 455 ust. 2 lib b in fine).
Przejęcie zobowiązań dotychczasowego wykonawcy
Przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia jest zbędne, gdy nowy wykonawca przejmuje zobowiązania swego poprzednika wobec jego podwykonawców (art. 455 ust. 1 pkt 2 lit c). Dotyczy to jedynie wypadków normowanych przez art. 465 ust. 1 p.z.p. Z tego względu przedmiotem umowy powinny być roboty budowlane, a przejęcie zobowiązań ma na celu dokonanie bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
