Zamówienia publiczne do 30 tys. euro są często określane mianem zamówień bagatelnych. Słownik języka polskiego PWN wskazuje, że „bagatelny” to tyle, co „niewiele znaczący, nieważny, drobny”. Mimo to na pozór błahe zamówienia stanowią znaczny segment rynku. Właśnie do tej kategorii kwalifikują się przeróżne prace budowlane, np. wymiana stolarki, malowanie pomieszczeń czy wykonanie instalacji c.o.
Zamówienia publiczne do 30 tys. euro – najważniejsze informacje
Jak pisze Andrzela Gawrońska-Baran, zamówienia określane jako bagatelne czy „podprogowe”, a zatem zamówienia publiczne do 30 tys. euro, nowe p.z.p. reguluje w sposób rzec można, „negatywny”. Dzieje się tak, gdyż mający tu podstawowe znaczenie art. 2 p.z.p. wskazuje poszczególne rodzaje zamówień i konkursów, których wartość mieści się w kwotach progowych, a w konsekwencji zamawiający jest zobowiązany do stosowania trybów przewidzianych przez ustawę. Gdy mamy do czynienia z wartością poniżej progów, zamawiający jest zwolniony z obowiązku stosowania norm procesowych znajdujących się w p.z.p. W miejsce postanowień ustawy wchodzą zwykle tworzone przez poszczególne jednostki publiczne regulaminy udzielania zamówień. Niestety trudno nie zgodzić się z opinią Pawła Sendrowskiego, że regulaminy te nie zawsze gwarantują ochronę interesów zamawiających, a ponadto nie ułatwiają, a czasem wręcz tworzą przeszkody dla realizacji zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i transparentności.
Na skalę problemu wskazuje komunikat Komisji Europejskiej 2006/C 179/02 odnoszący się bezpośrednio do zamówień nieobjętych albo objętych tylko w części europejskimi dyrektywami o zamówieniach publicznych. Komisja wskazała, że zamówienia są często udzielane bez jakiejkolwiek realnej konkurencji, chociaż Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie: Trybunał Sprawiedliwości UE) wskazywał jasno w swoich wyrokach, że postanowienia traktatowe odnoszące się do rynku wewnętrznego stosuje się też do zamówień nieuregulowanych przez dyrektywy zajmujące się prawem zamówień publicznych (zob. np. sprawa C-59/00 Bent Mousten Vestergaard v Spøttrup Boligselskab pkt 20 z powołaniem się na C- 324/98 Teleaustria and Telefonadress pkt 60; https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-59/00 ). Komunikat 2006/C 179/02 wskazuje ponadto, i w tym miejscu odwołując się do dorobku orzeczniczego TS UE, że obowiązek transparencji sprowadza się do konieczności zapewnienia każdemu potencjalnemu oferentowi możliwości zapoznania się z informacją o zamówieniach, tak by rynek usług był otwarty na konkurencję i kontrolę bezstronności zamawiających.
Fakultatywne stosowanie przepisów p.z.p. przy zamówieniu bagatelnym
Zwróć uwagę, że aktualność zachowała linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która ukształtowała się jeszcze pod rządami ustawy z 2004 r., zgodnie z którą każdy podmiot udzielający zamówienia jest uprawniony do prowadzenia postępowania zgodnie z procedurami przewidzianymi w p.z.p., chociaż przepis szczególny – np. art. 2 – zwalnia go z obowiązku takiego działania. Wobec tego nie można tu mówić o „szkodliwej nadgorliwości”, a co za tym idzie, nie jest zasadne uznanie postępowania zamawiającego za niezgodne z prawem (A. Gawrońska-Baran z powołaniem na uchwałę KIO z 12 lipca 2018 r., KIO-KD 28/18).
Pamiętaj, że dobrowolne stosowanie norm p.z.p. przez podmiot zamawiający nie ma znaczenia dla uprawnień poszczególnych wykonawców. Dotyczy to również prawa do składania środków odwoławczych przewidzianych dla postępowań toczących się obligatoryjnie w trybie i na zasadach określonych w p.z.p. Również błędne pouczenie wykonawców co do przysługujących im środków prawnych nie powoduje powstania po ich stronie uprawnień procesowych. W konsekwencji odwołanie wniesione w sprawie, w której zamawiający stosuje p.z.p. jedynie z własnej woli, będzie odrzucone przez Krajową Izbę Odwoławczą (art. 528 pkt 1 p.z.p.). Chcemy również przypomnieć, że samo wszczęcie i prowadzenie postępowania na podstawie dobrowolnie stosowanych przepisów p.z.p. nie pociąga za sobą powstania po stronie zamawiającego obowiązku stosowania całej ustawy. Wobec tego, nieuzasadniony okaże się zarzut naruszenia norm p.z.p., jeśli na podstawie art. 2 tejże ustawy nie ma ona zastosowania do danego zamówienia.
Rządy prawa również „pod progiem”
Warto pamiętać, że zamówienia bagatelne, chociaż de lege lata nie objęte rygorami p.z.p., nie są pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiających. Oprócz przepisów prawa cywilnego i ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, znaczenie mają m.in. dyrektywa 2014/24/UE, standardy UNCITRAL oraz prawo poszczególnych krajów należących do Unii Europejskiej. Wskazują one, że cechami prowadzonego w dobrej wierze przetargu są: nieograniczona ilość potencjalnych uczestników, ogłoszenie opisu jego przedmiotu (innymi słowy: warunków planowanej umowy) połączone z udostępnieniem zainteresowanym niezbędnej dokumentacji oraz upublicznienie trybu składania i rozpatrywania ofert. Do aprobowanych w całej Europie standardów należy też publiczne ogłoszenie wyników przetargu we wskazanym czasie i miejscu oraz wykluczenie dyskutowania o treści ofert z przystępującymi do konkursu, a tym bardziej zmiana treści już złożonej oferty. Wszystkie te standardy to filary rzetelnego postępowania każdego podmiotu zamierzającego udzielić zamówienia publicznego, niezależnie od jego wartości i szczegółowych uregulowań lex specialis, czyli przede wszystkim Prawa zamówień publicznych.
Jak pisze Wojciech J. Katner, przetarg stał się najbardziej rozpowszechnionym sposobem zawierania umów, w których jedną ze stron jest podmiot publiczny. Obligatoryjność przetargu przewidziana przez p.z.p. ma prowadzić zarówno do wyboru optymalnej oferty, jak i zachowania jak najwyższych standardów uczciwości, transparentności i gospodarności. Tenże autor podkreśla przy tym, że i w dyrektywach UE, i w polskich przepisach chodzi o jawność postępowania przy zawieraniu kontraktów finansowanych z budżetu państwa lub samorządów oraz eliminację korupcji. Również Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 11 lutego 2016 r., KIO-KD 14/16 wyjaśniła, że nawet jeśli wartość zamówienia nie przekracza kwoty 30 000 euro, a w konsekwencji brak obowiązku stosowania procedur z p.z.p., zamawiający nadal jest związany zasadami udzielania zamówień. KIO wskazała tu nie tylko na zapewnienie przejrzystości postępowania, lecz również niedyskryminacyjny dostęp przedsiębiorców do zamówień oraz ograniczenie ryzyka nieefektywności w wydatkowaniu środków budżetowych.
Próg zamówień publicznych poniżej 30 tys. euro po nowelizacji p.z.p. z końca 2020 r.
Jak wspominaliśmy na początku tekstu, zamówienia publiczne poniżej 30 tys. euro (czyli w przybliżeniu 130 000 złotych, jak to przyjmuje p.z.p.) de lege lata nie są objęte reżimem Prawa zamówień publicznych, chociaż do niedawna zastosowanie kilku przepisów było przewidziane przez ust. 2 art. 2 p.z.p., uchylony ustawą z 27 listopada 2020 r. (Dz. U. z 2-2020 r., poz. 2275). Wykreślona regulacja postanawiała, że do udzielania zamówień o wartości niższej niż 130 000 zł, a nie mniejszej niż 50 000 złotych zastosowanie miało sześć wyliczonych expressis verbis przepisów p.z.p.: art. 82, ust. 1 i 2 pkt 9 art. 267, art. 268, art. 269 ust. 1 oraz ustępy 1-3 art. 271 i cały art. 272.
W związku z tą zmianą prawa, przepisy p.z.p. znajdują zastosowanie do udzielania zamówień klasycznych, których wartość wynosi co najmniej 130 000 złotych, zamówień sektorowych o wartości równej bądź przekraczającej progi UE oraz zamówień w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności, których wartość jest co najmniej równa progom unijnym (art. 2 ust. 1 p.z.p.). Regulacje ustawy powinny być stosowane również przy udzielaniu zamówień klasycznych o wartości równej albo przekraczającej progi wskazane w prawie UE, jeśli postępowanie prowadzi zamawiający należący do kategorii wskazanej w art. 6 p.z.p. Zamówienia klasyczne w rozumieniu ustawy to takie, które są udzielane przez podmiot publiczny lub zamawiającego subsydiowanego, jednak nie nalezą do zamówień sektorowych ani do zamówień z dziedziny bezpieczeństwa i obronności państwa (art. 7 pkt 33 p.z.p.).
Warto pamiętać, że nowe p.z.p. implementuje utrwaloną zasadę, przewidującą, że podstawą określenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto, zatem bez doliczenia podatku VAT. Szacowanie należy przeprowadzić z należytą starannością (art. 28 p.z.p.). Ustawa expressis verbis zabrania udzielającemu zamówienia nieuzasadnionego dzielenia go lub zaniżania jego wartości, by w ten sposób sztucznie uniknąć stosowania jej przepisów (art. 29 p.z.p.). Odpowiada temu cywilnoprawna sankcja nieważności czynności prawnych niezgodnych z prawem lub dokonanych in fraudem legis, czyli dla osiągnięcia niedozwolonego rezultatu (art. 58 k.c.). Zauważ, że obowiązek starannego szacowania wskazuje, że zamówienia „bagatelne” z natury rzeczy nie są pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiającego, gdyż punktem wyjścia zawsze jest przeprowadzenie procedury rzetelnego szacowania (zob. np. uchwała KIO z 11 lutego 2016, KIO-KD 14/16).
Naprawianie własnych napraw
Zwróć uwagę, że wyłączenie, a w pierwotnej wersji nowego p.z.p. jedynie cząstkowe uregulowanie zamówień bagatelnych w art. 2 ust. 2, jest uzasadnione tym, że obowiązek prowadzenia przetargu zgodnie z przepisami p.z.p. prowadziłby do wydłużenia i skomplikowania procesu zawarcia umowy. Oprócz tego nowe regulacje można uznać za próbę odpowiedzi na krytykę rozwiązań dawnego Prawa zamówień publicznych, wskazującą że przepisy komplikowały zawarcie np. umowy sprzedaży, prowadząc do groteskowych wręcz sytuacji, np. ogłaszania przetargów na bilety kolejowe, zatem całkowitego oderwania procesu stosowania przepisów ustawy od ratio legis ich istnienia (W.J. Katner).
Co ciekawe, obowiązujące od 1 stycznia 2021 roku p.z.p. kręgi rządowe określały chętnie jako rewolucję w podejściu do zamówień „podprogowych”, a to za sprawą m.in. wprowadzenia do ustawy pojęcia „zamówienia bagatelnego”, a wraz z tym wspomnianego wyżej nakazu stosowania doń kilku przepisów. Celem było „uszczelnienie” wydatkowania środków budżetowych oraz zwiększenie efektywności kontroli procesów udzielania zamówień o małej wartości jednostkowej, ale bardzo licznych. Mimo to, nim zakończyła się vacatio legis, powstała już nowelizacja, kończąca „rewolucję” nim ta zdążyła się rozpocząć. Jak pisze Paweł Sendrowski, dzięki usunięciu z art. 2 jego drugiego ustępu, „zamawiającym kamień spadł z serca”, gdyż ustawodawca uchronił ich nie tylko przed nowymi obowiązkami, lecz przede wszystkim przed niejasnością wykładni związanego z zamówieniami „podprogowymi” pojęcia „zakupu jednorazowego” oraz wcale niebagatelnym problemem szacowania wartości zamówień bagatelnych.
Oferta w zamówieniach publicznych do 30 tys. euro
Jak zasadnie przypomina Arkadiusz Szyszkowski, oferta w zamówieniach publicznych poniżej 30 tys. euro jest wolna od rygorów przewidzianych przez p.z.p. dla zamówień o większej wartości. Wobec tego, podstawowe znaczenie ma tu Kodeks cywilny, zwłaszcza art. 66 § 1. Orzecznictwo wskazuje, że aby można było mówić o ofercie, niezbędne jest wskazanie istotnych postanowień proponowanej umowy, stanowczość propozycji oferenta oraz skierowanie oświadczenia do adresata – potencjalnej strony kontraktu (zob. w świetle odróżnienia oferty od zaproszenia do zawarcia umowy np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 31 października 2014 r., I ACa 574/14).
Istotne postanowienia umowy to całość informacji (danych), które wykonawca może przekazać podmiotowi zamawiającemu w odpowiedzi na zapytanie ofertowe albo ogłoszenie o zamówieniu. Zakres istotnych postanowień ustala w zasadzie samodzielnie (lecz nie arbitralnie) zamawiający. Ze względu na to, że conditio sine qua non umowy obejmującej każde zamówienie publiczne jest odpłatność, kluczowym elementem oferty jest zawsze cena. Niekiedy mamy do czynienia z zamówieniami, w których przedmiot umowy określono bardzo precyzyjnie, wskazując np. markę, typ i rodzaj urządzenia. Wtedy oferentowi pozostaje jedynie określenie ceny. Jednak gdy mamy do czynienia z robotami budowlanymi, tak szczegółowe warunki są zwykle nieuzasadnione ekonomicznie, stąd zainteresowani przedsiębiorcy dysponują znacznie większym polem manewru.
Kiedy oświadczenie wykonawcy jest stanowcze?
Zwróć uwagę, że Kodeks cywilny we wspomnianym wyżej art. 66 wskazuje, że oferta winna być skierowanym do drugiej strony (w naszym wypadku – do zamawiającego) oświadczeniem woli zawarcia danej umowy. Propozycja oferenta musi mieć zatem charakter stanowczy. W praktyce zamówień bagatelnych często pojawiają się jednak sytuacje, w których stawający do przetargu zmienia narzucony przez prowadzącego postępowanie wzór umowy, wprowadzają doń klauzule modyfikujące (np. warunki albo inne zastrzeżenia). Jak zauważa A. Szyszkowski, orzecznictwo cywilne wskazuje, że taka „poprawiona” oferta nie ma stanowczego charakteru, a co za tym idzie może być uznana jedynie za zaproszenie do negocjacji (zob. art. 71-72 k.c.). Oczywiście zamawiający – niezwiązany procedurami przewidzianymi w p.z.p. – może dopuścić składanie przez wykonawców ofert z modyfikacjami, jednak jeżeli nie zdecydował się na takie ukształtowanie warunków przetargu, powinien wadliwą ofertę odrzucić albo pozostawić bez rozpoznania. Warto pamiętać, że oferty składane w oparciu o ogłoszenie o przetargu to tzw. oferty wywołane, zatem ich treść jest zdeterminowana przez zamawiającego. Problemy z jednoznacznym stwierdzeniem, czy mamy do czynienia z oświadczeniem stanowiącym de iure ofertę z art. 66 § 1 k.c., czy jedynie zaproszenie do zawarcia umowy mogą pojawić się przy zamówieniach bagatelnych udzielanych w trybie ofertowym, bez prowadzenia przetargu. W takich sytuacjach trudno doszukiwać się abstrakcyjnych reguł, konieczne jest rozważenie okoliczności każdego konkretnego przypadku (zob. z nowszego orzecznictwa np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 25 maja 2018 r., V Aga 151/18).
Reasumując, trudno nie zgodzić się ze stwierdzeniem Pawła Sendrowskiego, że zamówienia „bagatelne”, chociaż nieobjęte przerażającymi niekiedy pracowników administracji rygorami proceduralnymi, wymagają znacznej świadomości prawnej zarówno po stronie wykonawców, jak i zamawiających. Można nawet stwierdzić, że właśnie brak „jasnych ścieżek” nakreślonych w p.z.p. i pozostawienie zamawiającym typowego dla prawa prywatnego szerokiego pola manewru sprawia, że konieczne staje się odwołanie do orzecznictwa, doktryny i utrwalonych dobrych praktyk. Wtedy najlepiej widać znaczenie wiedzy i doświadczenia prawniczego jako czynników sprzyjających zdobywaniu przez przedsiębiorców takich jak Ty nowych kontrahentów i nowych rynków.
