rozwiązanie prawne
Nowelizacja prawa zamówień publicznych okazała się konieczna jeszcze przed wejściem ustawy w życie. Nie wynikało to jednak z przeoczeń ustawodawcy, lecz postulatów nauki i praktyków oraz konieczności implementacji dyrektyw UE. Wraz z p.z.p. znowelizowano obowiązującą już pięć lat ustawę o umowie koncesji na roboty budowlane i usługi. W roku 2021 miały również miejsce mniejsze nowelizacje p.z.p. W tym artykule przedstawimy zmiany, które, jak sądzimy, są szczególnie warte uwagi przedsiębiorców.
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych. Co jest szczególnie warte uwagi?
Rozbudowana nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych została wprowadzona ustawą z 27 listopada 2020 r., która zmodyfikowała również wiele przepisów ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Po dość długim vacatio legis ustawa nowelizująca zaczęła obowiązywać 1 stycznia 2021 roku, zatem równolegle z nowym Prawem zamówień publicznych. Był to celowy zabieg ustawodawcy.
W roku 2021 miały miejsce również inne zmiany w p.z.p., dotyczące pojedynczych artykułów (np. nowelizacja k.p.c. i innych ustawy z 13 lutego 2020 r., modyfikująca art. 214 ust. 8 pkt 2 p.z.p.). 15 września 2021 r. weszły w życie zmiany art. 11 ust. 5. dotyczące Bankowego Funduszu Gwarancyjnego i rządowych instrumentów stabilizacji finansowej. Wprowadziła je ustawa z 8 lipca 2021 o zmianie ustawy o BFG. Jej art. 20 znowelizował też ustawę o Prokuratorii Generalnej RP, której artykuł 18 ust. 2 w nowym brzmieniu przewiduje niższy próg wartości przedmiotu zamówienia, powyżej którego aktualizuje się obowiązek uzyskania przez podmioty reprezentujące Skarb Państwa opinii prawnej Prokuratorii dotyczącej umowy dotyczącej zamówienia publicznego. Chodzi tu o zamówienia znacznej wartości – próg obniżono ze 100 na 50 milionów złotych. Takie samo obniżenie objęło progi wskazane w art. 18 ust. 1, dotyczącym projektów umów, ugód i jednostronnych czynności prawnych Skarbu Państwa. Zmiany wejdą w życie 1 stycznia 2022 roku.
De minimis non curat lex
Duże znaczenie ma uchylenie art. 2 ust. 2 oraz art. 268 p.z.p., a zatem usunięcie regulacji odnoszącej się do tzw. zamówień bagatelnych, czyli o wartości między 130 a 50 000 zł. W świetle tekstu p.z.p. sprzed nowelizacji zamówienia te miały być objęte obowiązkami wynikającymi z wyliczonych taksatywnie w art. 2 ust. 2 przepisów. Wymagania te przedstawiciele zamawiających oceniali jako uciążliwe, prowadzące do zbędnej formalizacji, a przy tym przerastające możliwości kadr dostępnych w podmiotach udzielających zamówień. Po raz kolejny ujawniła się tu niewielka efektywność szkoleń i braki kadrowe, spowodowane, m.in. odpływem najbardziej uzdolnionych i zainteresowanych prawem osób do lepiej płatnych profesji np. zawodów prawniczych. Uzasadnienie projektu nowelizacji posłużyło się tu eufemizmem o konieczności „profesjonalizacji procesu zakupowego” (Uzasadnienie, s. 21).
Siła nabywcza pieniądza
Chcemy również zwrócić uwagę na zmianę art. 439 ust. 3 p.z.p., który dotyczy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w umowach na roboty budowlane bądź usługi zawarte na okres przekraczający 12 miesięcy. Zgodnie z tym przepisem, jeśli umowę zawarto po upływie 180 dni od dnia, w którym upłynął termin na składanie ofert, początkowym terminem dla ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (o ile zamawiający nie określił wcześniejszego terminu). Sam sposób waloryzacji doprecyzowano w ust. 2 art. 439 p.z.p., rezygnując przy tym ze wskazania, że wysokość zmiany należy obliczyć, wykorzystując różnicę między średnią ceną materiałów albo kosztów z dnia otwarcia ofert a ceną rzeczywiście poniesionych przez wykonawcę kosztów lub ceną nabycia materiałów.
Usunięty górny pułap
Nowelizacja z 27 listopada 2020 r. wyłączyła zawarte w tekście pierwotnym p.z.p. ograniczenie czasu trwania umów o zamówienia publiczne do czterech lat. Art. 434 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przewiduje, że umowy te będą co prawda zawierane na czas oznaczony, jednakże bez określenia ex lege długości tego czasu. Ze względu na wieloletni nieraz przebieg prac przy realizacji dużych obiektów budowlanych (np. kampusy uniwersyteckie lub elektrownie), znowelizowany przepis będzie zyskiwał na praktycznym znaczeniu. Określenie maksymalnego czasu trwania kontraktu na 4 lata zachowało się jednak jako wyjątek przewidziany w art. 434 ust. 2. Zgodnie z tym przepisem długość umów o świadczenia ciągłe i powtarzające się będzie mogła przekraczać 4 lata tylko w kilku, ogólnie określonych sytuacjach (oszczędność kosztów, zdolności płatnicze strony zamawiającej, zakres nakładów i czas potrzebny do ich spłaty).
„Domknięcie” nowelizacji prawa zamówień publicznych w ustawie o koncesji na roboty budowlane i usługi
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 2021 r. była połączona z wprowadzeniem ważnych zmian w ustawie o umowie koncesji. Zmiany te są nie tylko powiązane z metamorfozą polskiego systemu zamówień publicznych, lecz również z obowiązkiem implementacji dyrektywy 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r., regulującej właśnie udzielanie koncesji.
Trade secrets w zmienionej ustawie koncesyjnej
Wykonawca w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji zyskał uprawnienie do zastrzeżenia, że niektóre z przekazywanych przezeń informacji nie mogą być udostępniane, bowiem są tajemnicą przedsiębiorstwa. Zwróć uwagę, że pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” należy rozumieć tak samo jak w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 13 ust. 3 ustawy o umowie koncesji, zob. art. 11 u.z.n.k.).
Znowelizowany art. 13 ust. 3 ustawy o umowie koncesji wskazuje, że zastrzeżenie jest o tyle skuteczne, o ile wykonawca wykazał przy przekazaniu informacji, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie dotyczy to informacji, które są przekazywane na podstawie przepisów omawianej ustawy, zwłaszcza w oparciu o dotyczący informowania o wyborze najlepszej oferty art. 38 ust. 1, oraz są podawane do wiadomości w ogłoszeniach. Przed zmianą treści art. 13 problemem okazywało się często zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa już po ich przekazaniu zamawiającemu, zatem gdy postępowanie koncesyjne było już w toku. Zmiana art. 13 ust. 3 ma na celu wyraźne wskazanie momentu, po którym zastrzeżenie przestaje być skuteczne (słowa „wraz z przekazaniem informacji”, zatem nie później, analogicznie do art. 18 ust. 3 p.z.p.).
Progi, łączność i wykluczenia
Podobnie jak w p.z.p. z 2021 r., w miejsce progów wartości umowy wyrażonych w euro wprowadzono kwoty w złotówkach. Nowelizacja z 27 XI 2020 r. wprowadziła ponadto do art. 2 pkt 6a ustawy o koncesji definicję progu unijnego, która odsyła bezpośrednio do art. 8 ust. 1 dyrektywy 2014/23/UE oraz aktualizacji podanej tam kwoty wartości umowy w aktach wykonawczych Komisji Europejskiej.
Ustawą z 27 listopada 2020 r. zmodyfikowano również przepisy regulujące sposoby komunikacji zamawiającego z wykonawcami, upodabniając je do nowego p.z.p. W postępowaniu o zawarcie umowy koncesji komunikacja może odbywać się pocztą tradycyjną, osobiście lub z wykorzystaniem posłańca, za pomocą środków komunikacji elektronicznej oraz przy pomocy zapomnianego już w większości biur faksu. O tym, który sposób komunikacji będzie używany, decyduje zamawiający. Pamiętaj jednak, że zgodnie z omawianą przez nas nowelizacją wniosek o dopuszczenie do brania udziału w postępowaniu oraz swe oświadczenia wykonawcy są obowiązani składać na piśmie (pod rygorem nieważności) albo w formie elektronicznej (jeżeli zgodzi się na to zamawiający).
Oprócz tego uwagę zwracają zmiany w dotyczącym przesłanek wyłączenia stosowania ustawy art. 5 oraz w art. 32, w których uregulowano podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Obligatoryjne wyłączenia stosowania ustawy koncesyjnej przewidziane w art. 5 realizują zapisy dyrektywy 2014/23/UE, która wprowadza ich zamknięty katalog, wykluczając możliwość rozszerzenia go w prawie krajowym. Oprócz tego katalog wyłączeń rozszerzono, czyniąc go jednolitym z nowym p.z.p. Artykuł 32 zmodyfikowano tak, by był spójny z art. 108, 109 i 111 p.z.p. oraz odpowiadał wymogom art. 38 dyrektywy 2014/23/UE.
Na zakończenie warto przypomnieć dawną paremię ignorantia iuris nocet. Spoglądając na listę nowelizacji niektórych aktów prawnych (np. dawnego p.z.p.), można dojść do wniosku, że postulat pełnej znajomości prawa przez jego adresatów jest nie do zrealizowania, a obywatel, w tym menedżer lub przedsiębiorca, gubi się w gąszczu paragrafów i odesłań. Samotne zmagania z przepisami to rzeczywiście ciężka walka z pyrrusowymi nieraz zwycięstwami. Warto zatem poszukać sojuszników, na których można polegać.
