Unieważnienie przetargu z powodu braku środków finansowych po stronie zamawiającego nie jest zbyt dobrą wiadomością dla wykonawców, którzy poświęcili swój czas i pieniądze na przygotowanie ofert zgodnie z SWZ. W takiej sytuacji przewagę na rynku daje rzeczowa informacja. Właśnie taki charakter ma niniejszy tekst, do którego lektury zapraszamy przedsiębiorców i nie tylko.
Obligatoryjne unieważnienie przetargu z powodu braku środków finansowych, czyli art. 255 nowego p.z.p.
Unieważnienie przetargu z powodu braku środków finansowych może nastąpić w oparciu o art. 255 p.z.p. Przepis ten postanawia, że zamawiający unieważnia postępowanie m.in. w sytuacji, gdy koszt lub cena najkorzystniejszej z ofert lub oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, którą zamawiający ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Unieważnienia można uniknąć, jeśli zamawiający może ową kwotę zwiększyć tak, by pokrywała cenę lub koszt oferty najkorzystniejszej (art. 255 ust. 3 p.z.p.). Zarówno niezgodne z przepisami zaniechanie unieważnienia, gdy spełniła się któraś z przesłanek wskazanych w art. 255, jak i sprzeczne z prawem dokonanie czynności unieważnienia może stać się przedmiotem odwołania wykonawcy do Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie wniesienia skargi do sądu okręgowego.
Manewry budżetowe
Paweł Granecki zwraca uwagę, że chociaż art. 255 odpowiada art. 93 ust. 1 p.z.p. z 2004, to ustawodawca dodał po słowie „cena” wyrazy „lub koszt”. Zastrzeżenie to wprowadzono, by jednoznacznie wskazać, że organizator przetargu ma prawo do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w porównaniu z sumą podaną przezeń bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, jest tożsama z kwotą podaną przy otwarciu ofert. Kwota ta pełni rolę gwarancji przejrzystości procedury przetargowej, chroniąc tym samym interesy wykonawców (wyr. KIO z 18. II 2012 r., KIO 241/13). Po otwarciu ofert możliwe jest zwiększenie tej sumy tak, aby przewyższała cenę przedstawioną w najlepszej ofercie. Oczywiście następuje to na zasadach przewidzianych w ustawie o finansach publicznych. Dopiero gdy takie zwiększenie środków jest niecelowe albo niemożliwe, aktualizuje się konieczność unieważnienia postępowania (zob. np. wyrok KIO z 27. II 2012 r., KIO 218/12).
Warto wiedzieć, że podmiot prowadzący przetarg nie jest zobowiązany do zwiększenia kwoty, o której tu mowa, zachowuje zatem daleko idącą autonomię (zob. np. wyr. KIO 25. VI 2020 r., KIO 672/20). Zauważ jednak, że art. 255 to przepis bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), zatem postanowienia SWZ nie mogą wyłączyć jego stosowania. Wobec tego, zastrzeżenia o ewentualnym wykonaniu zawartego kontraktu jedynie do kwoty podanej przy otwarciu ofert jest rażącym naruszeniem prawa (wyr. KIO z 27. XII 2018 r., KIO 2577/18).
Pacta sunt servanda, ale…
Postępowanie zamówieniowe zmierza co prawda do zawarcia umowy, jednak przekonanie, że w prawie zamówień publicznych zasada pewności obrotu prawnego i trwałości stosunków prawnych jest najważniejsza to błąd (wyr. KIO z 4 VIII 2017 r., KIO `1507/17). Wobec tego chcemy zaakcentować, że nie można utożsamiać przetargu z zawartym już kontraktem oraz w każdym wypadku wiązać z oczekiwanym przez wykonawców wyborem najlepszej oferty skutków takich, jakie pociąga za sobą ważna umowa (KIO, ibidem). Oczywiście nie oznacza to możliwości kwestionowania zasadności unieważnienia za pomocą środków ochrony prawnej. Zwrot kosztów przygotowania oferty w sytuacji unieważnienia przetargu zapewnia art. 261 p.z.p., o którym piszemy niżej.
„Uznaniowe” unieważnienie przetargu z powodu braku środków finansowych de lege lata
Unieważnienie przetargu z powodu braku środków finansowych nie zawsze jest obligatoryjne. Fakultatywne unieważnienie przetargu z powodu nieuzyskania spodziewanych funduszy przewidziano w art. 257 i 310 p.z.p. Pierwszy przepis odnosi się do zamówień owartości co najmniej równej progom UE, drugi zaś umieszczono w dziale III p.z.p. dotyczącym zamówień klasycznych o wartości poniżej tych progów.
W każdym wypadku chodzi o środki publiczne, którymi są m.in. dochody publiczne, środki z budżetu UE, np. z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko i Fundusze Europejskie na rewitalizację i termomodernizację budynków (zob. np. art. 5 ust. 1 ustawy o finansach publicznych).
Włodzimierz Dzierżanowski zwraca uwagę, że zastosowanie art. 257 p.z.p. może nastąpić, gdy zajdzie „nieprzyznanie środków”. Verba legis wskazują zatem, że nie chodzi tu o spadek publicznych dochodów lub przychodów, które są osiągane bez wskazania konkretnego wydatku publicznego.
Rozwiązanie, o którym piszemy, znalazło się w ustawie po to, by stworzyć zarówno możliwość inicjowania przetargów jeszcze przed uzyskaniem decyzji o przyznaniu dofinansowania, jak i by zapewnić ochronę zamawiających przez niekorzystnymi konsekwencjami finansowymi.
Pamiętaj, że ustawa pozwala na rozpoczęcie postępowania o udzielenie zamówienia bez zagwarantowania adekwatnych środków finansowych (zob. np. uchwała KIO z 16. II 2015 r., KIO/KD 6/15; wyrok KIO z 8. VII 2010 r., KIO UZP 1339/10). Środki te należy jednak zabezpieczyć najpóźniej w chwili zawierania umowy o realizację zamówienia.
W jakich sytuacjach można skorzystać z art. 257 p.z.p.?
Conditio sine qua non skorzystania przez zamawiającego z przewidzianej w art. 257 Prawa zamówień publicznych możliwości unieważnienia postepowania w związku z nieuzyskaniem całości lub części środków na sfinansowanie zamówienia jest umieszczenie informacji o tej ewentualności w treści ogłoszenia o zamówieniu. Wyraźne zakomunikowanie stawającym do przetargu wykonawcom ryzyka zakończenia postępowania bez zawarcia umowy jest konieczne, by zainteresowani przedsiębiorcy mogli świadomie zdecydować o ubieganiu się o zamówienie, które może nie dojść do skutku. Niebagatelne znaczenie ma poniesienie kosztów związanych z przygotowaniem oferty, zwłaszcza jeśli mamy do czynienia z robotami budowlanymi na większą skalę, np. przy gmachach urzędów lub dworcach kolejowych.
Gdy środków, o które starał się zamawiający, nie przyznano, unieważnienie postępowania nie jest obligatoryjne. Poinformowanie o możliwości zastosowania art. 257 p.z.p. nie powoduje, że podmiot prowadzący przetarg nie może podjąć decyzji o sfinansowaniu zamówienia w inny sposób.
Zwróć uwagę, że podobne rozwiązanie przewiduje dotyczący postępowań o wartości poniżej progów UE art. 310 p.z.p. Jedyną różnicą jest odmienne zredagowanie przepisu, odnoszącego się do innych trybów prowadzenia przetargu.
Co mówi orzecznictwo?
Chcemy podkreślić, że jako iż art. 257 p.z.p. odpowiada art. 93 ust 1a wcześniej obowiązującej ustawy, tezy orzecznicze z czasów jej obowiązywania są nadal w pełni aktualne.
Zauważ, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8. XII 2015 r., KIO 2610/15 wskazała, że unieważnienie ze względu na brak przyznania spodziewanych środków finansowych jest dopuszczalne, gdy zamawiający podjął realne starania o uzyskanie pieniędzy, lecz ich nie otrzymał wskutek decyzji podmiotu trzeciego. Nie można zatem oprzeć się na dowolnej przyczynie, a tym bardziej na niedbalstwie lub wynikłym z niewiedzy zaniechaniom po stronie zamawiającego.
Również cofnięcie już przyznanego dofinansowania pozwala na unieważnienie przetargu w myśl art. 257 p.z.p. tylko w sytuacji, gdy zamawiający podjął adekwatne starania o utrzymanie pozyskanych środków. Izba podkreśliła, że tym bardziej nie usprawiedliwia unieważnienia postepowania utrata funduszy wskutek działań zamawiającego. Podobnie wydłużenie czasu trwania postępowania wywołane wnoszeniem przez wykonawców środków zaskarżenia oraz zmiana koncepcji zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia i źródeł finasowania nie uzasadniają unieważnienia w oparciu o art. 257 lub 310 p.z.p. (wyr. KIO 2610/15 w kontekście art. 93 ust. 1a p.z.p. z r. 2004).
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9. XII 2016 r., II GSK 1458/15, stwierdził jasno, że zamawiający nie może odstąpić od realizacji jedynie części zamówienia w sytuacji, gdy przetarg nie był prowadzony z zastosowaniem podziału na części (por. art. 259 p.z.p.). Wobec tego nie można w oparciu o art. 301 p.z.p. ex post ograniczyć zakresu zamówienia tak, by zamawiający zdołał je sfinansować mimo braku spodziewanych środków z zewnątrz.
Czy wykonawca może żądać, by zamawiający szukał środków na sfinansowanie zamówienia?
Jak wspominaliśmy wyżej, unieważnienie w myśl art. 257 i 301 p.z.p. zależy od swobodnej decyzji zamawiającego, który może postanowić, że pokryje koszty inwestycji z innych źródeł. Jasne sformułowanie przepisu sprawia, że wykonawca nie ma podstaw do domagania się, by zamawiający poszukiwał nowego źródła finansowania. Paweł Wójcik zauważa jednak, że rozpoczęcie procedury przetargowej bez rozpoczęcia (przynajmniej jednocześnie, a nawet wcześniej) starań o znalezienie środków z zewnątrz może wyłączyć możliwość zastosowania art. 310 (lub 257) p.z.p. Wynika to ze zobowiązania zamawiającego do podejmowania rzetelnych starań o uzyskanie odpowiednich środków pieniężnych.
Na zakończenie chcemy zauważyć, że gwarancją ochrony Twoich interesów w razie unieważnienia przetargu jest art. 261 p.z.p. Zgodnie z nim, jeśli unieważnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie podmiotu zamawiającego (zatem i tych z art. 257 i 310), wykonawcy, którzy przedstawili niepodlegające odrzuceniu oferty, mogą żądać zwrotu kosztów brania udziału w niedoszłym do skutku postępowaniu, w tym wydatków na przygotowanie oferty. W branży budowlanej zwrotowi podlegają zatem, m.in. koszty pozyskania niezbędnych zaświadczeń, koszty związane z uczestnictwem w wizji lokalnej oraz z przygotowaniem dokumentacji, projektów itp.
Zdajemy sobie sprawę, że unieważnienie przetargu jest zwykle sytuacją niekorzystną dla przedsiębiorcy, zwłaszcza gdy chodzi o kontrakty dużej wartości, np. związane z budową i modernizacją budynków lub infrastruktury finansowanymi ze środków UE. Mimo to, w świetle naszego doświadczenia możemy zapewnić, że prawo oferuje liczne instrumenty pozwalające na ochronę Twych interesów. Wystarczy skorzystać z wiedzy specjalistów.
