Od 2013 roku w ustawie Prawo zamówień publicznych znajduje się definicja podwykonawstwa, która mówi m.in. o roli podwykonawcy w zamówieniu publicznym. Wcześniej pojęcie to nie było do końca doprecyzowane. Zgodnie z art. 2 pkt 9b ustawy, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi dostawy lub roboty budowlane, stanowiące część zamówienia publicznego. Umowa ta zawarta jest między wybranym przez zamawiającego wykonawcą, a innym podmiotem (podwykonawcą). W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane jest to umowa także między podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami .
Zastrzeżenie osobistego wykonywania zamówienia przez wykonawcę a rola podwykonawcy w zamówieniach publicznych
Przy realizacji zamówienia publicznego ustawodawca dopuścił możliwość korzystania przez wykonawcę z podwykonawców. Mimo że istotą postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty, nie oznacza to, że wybrany wykonawca może wykonywać zamówienie tylko własnymi siłami.
Dla zamawiającego niewątpliwie ważną informacją jest to czy wykonawca wykonuje zamówienie samodzielnie czy też nie. Pomimo tego, nawet co do najbardziej specyficznych zamówień, obecnie ustawa nie pozwala na zastrzeżenie osobistego wykonania całości robót przez wykonawcę .
Zamawiający może wyłącznie zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane. Przy takim zastrzeżeniu, wykonawca musi wykonać te elementy robót własnymi siłami. Od lipca 2016 roku nie ma już możliwości, by tego typu prace wykonywał podmiot udostępniający wykonawcy swoje doświadczenie.
Zastrzeżenie osobistego wykonywania części zamówienia przez wykonawcę to uprawnienie zamawiającego poparte dodatkowo treścią kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia.
Zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Jeżeli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) brak jest stosownego zastrzeżenia zamawiającego (brak zakazu) to oznacza, że wykonawca może dowolnie korzystać z podwykonawców. Ustawa dopuszcza zatem korzystanie z podwykonawstwa, a jeżeli zamawiający chce podwykonawstwo wykluczyć – to musi jednoznacznie to zastrzec w SIWZ. Ograniczenie podwykonawstwa stanowi wyjątek od zasady.
Obowiązek wykonawcy informowania o podwykonawcach przy realizacji zamówienia publicznego
W postępowaniach wszczętych po lipcu 2016 r. wykonawca jest zobowiązany podać podwykonawców (ich nazwy) oraz określić część zamówienia publicznego, którą będą realizować (art. 36b ust. 1). Co do tych postępowań zamawiający nie ma wyboru i musi on żądać od wykonawcy powyższych informacji . Dotyczy to każdego rodzaju zamówienia. Treść zmienionego art. 36 ba ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje przy tym, że powyższy obowiązek informacyjny dotyczy tylko tych podwykonawców, którzy są znani na etapie składania oferty.
Co do postępowań o zamówienia publiczne, wszczętych przed lipcem 2016 r. to obowiązują inne reguły. W tych postępowaniach bowiem zamawiający nie ma obowiązku żądania informacji o podwykonawcach, ale jest to tylko jego uprawnienie.
Na wykonawcy ciążą również obowiązki informacyjne co do podwykonawstwa, także na etapie realizacji zamówienia. W przypadku zamówień na roboty budowlane wykonawca zobowiązany jest bowiem przekazać zamawiającemu dane podwykonawców i ich zmiany: nazwę, dane kontaktowe i osoby do kontaktu (art. 36b ust. 1a). Dane te należy podać zamawiającemu przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Jeżeli podwykonawcy mają uczestniczyć w robotach w późniejszym okresie, to o nowych podwykonawcach także należy informować zamawiającego.
Zastrzeżenie zamawiającego do projektu umowy
W każdym wypadku, to jest co do obu typów postępowań (wszczętych przed i po lipcu 2016r.), wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu projekt umowy z podwykonawcami. Podobny obowiązek ciąży na podwykonawcach i dalszych podwykonawcach. Podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dodatkowo dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy (art. 143b ust. 1).
Zamawiający może zgłosić zastrzeżenia do przedłożonego mu projektu umowy. Musi to nastąpić w formie pisemnej, w terminie wskazanym w „głównej” umowie o roboty budowlane.
Zastrzeżenie do projektu umowy może być oparte wyłącznie na następujących podstawach:
- projektowana umowa nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- projektowana umowa przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku.
Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń w terminie do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.
Sprzeciw zamawiającego co do umowy na podwykonawstwo
Zamawiający powinien otrzymać również kopię już podpisanej umowy o podwykonawstwo (art. 143b ust. 5). Kopia powinna być poświadczona za zgodność z oryginałem. Należy ją doręczyć zamawiającemu w ciągu 7 dni od dnia jej zawarcia. Obowiązek ten ciąży na wykonawcy, podwykonawcy i dalszym podwykonawcy.
Zamawiający może zgłosić sprzeciw co do umowy na podwykonawstwo. Zasady zgłaszania sprzeciwu są analogiczne jak zasady zgłaszania zastrzeżeń. I tak:
- Podstawy zgłoszenia sprzeciwu są takie same jak zgłoszenia zastrzeżenia;
- Sprzeciw musi mieć formę pisemną;
- Musi być zgłoszony w terminie określonym w ”głównej” umowie o roboty budowlane
- Brak zgłoszenia sprzeciwu także oznacza akceptację umowy przez zamawiającego.
Z uwagi na opisane wyżej uregulowania, aktualnie należy przyjąć ograniczoną możliwość dorozumianej zgody zamawiającego na osobę podwykonawcy. Można zakładać, że nie będzie oznaczać dorozumianej zgody sytuacja, gdy np.: inspektor nadzoru pozwoli podwykonawcy na realizacje robót na terenie budowy, bez wcześniejszego przedłożenia zamawiającemu umowy o podwykonawstwo lub jej projektu.
Zmiana umowy o podwykonawstwo
Powyższe reguły obowiązują także w sytuacji, gdy dochodzi do zmiany umowy o podwykonawstwo. Oznacza to, że zamawiający powinien najpierw otrzymać projekt aneksu. Następnie może on co do tego dokumentu zgłosić zastrzeżenia. Po podpisaniu aneksu, zamawiający powinien otrzymać jego poświadczoną kopię. Potem ma on prawo zgłosić sprzeciw.
Weryfikacja podwykonawców zamówienia publicznego przez zamawiającego
Zamawiający ma aktualnie możliwość zweryfikować sytuację podwykonawców realizujących zamówienie publiczne. Może on żądać oświadczeń lub dokumentów dotyczących sytuacji . Przedłożenie dokumentów może mieć miejsce – według wyboru zamawiającego – na etapie złożenia oferty lub później. Razem z ofertą mogą być składane dokumenty JEDZ oraz wstępne oświadczenia dotyczące podwykonawców. Na późniejszych etapach mogą być dodatkowo żądane przez zamawiającego takie dokumenty jak odpisy z KRK czy zaświadczenia z ZUS.
Wprowadzenie podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego
Możliwe są sytuacje, że w toku realizacji zamówienia publicznego następuje wprowadzenie podwykonawcy. W takiej sytuacji wykonawca, na żądanie zamawiającego, zobowiązany jest przedstawić następujące dokumenty dotyczące nowego podwykonawcy:
- Wstępne oświadczenie (z art. 25a ust.1) potwierdzające brak podstaw do wykluczenia nowego podwykonawcy;
- Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia obecnego podwykonawcy.
Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia mu wykonania części zamówienia. Jest to więc bardzo silne uprawnienie zamawiającego.
Powyższe reguły mogą dotyczyć także dalszych podwykonawców. Ma to miejsce wówczas, gdy zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zmiana podwykonawcy w zamówieniu publicznym
Jeżeli wykonawca chce „ usunąć” dotychczasowego podwykonawcę z zamówienia publicznego i na jego miejsce wprowadzić nowego, to obowiązują tutaj szczególne reguły postępowania. Dotyczą one takiego podwykonawcy, który w trakcie postępowania przetargowego udostępniał swój potencjał wykonawcy. Wykonawca rezygnujący z niego zobowiązany jest wskazać nowego, który uzupełni jego potencjał. Nowy podwykonawca musi spełniać samodzielnie warunki udziału w postępowaniu co najmniej w takim samym stopniu jak ten „usuwany”. Dotyczy to na przykład wymogu doświadczenia, itp.
Należy przy tym podkreślić, że szczególną sytuacją jest ta, gdy osoby podwykonawców wpisane są w treść umowy. W myśl art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, ich zmiany muszą być przewidziane w specyfikacji. Można postulować by zmawiający dopuszczał taką zmianę, w przeciwnym wypadku gdy zmiana będzie musiała nastąpić z przyczyn niezależnych od wykonawcy, brak możliwości zmiany może oznaczać nawet brak możliwości realizacji zamówienia.
Musi być umowa o pracę
Kolejną regułą dotyczącą wykonawstwa i podwykonawstwa jest to, że zamawiający muszą wymagać zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Dotyczy to każdego zamówienia, które dotyczy usług lub robót budowlanych. Wymóg ten dotyczy wykonawcy i jego podwykonawców.
Odpowiedzialność zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy
Zamawiający ponosi odpowiedzialność za wynagrodzenie dla podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. Odpowiedzialność ta dotyczy tylko i wyłącznie podwykonawców ujawnionych. Chodzi więc o podmioty, z którymi umowy zostały zaakceptowane przez zamawiającego (art. 143c ust. 1).
Odpowiedzialność zamawiającego jest ograniczona do wynagrodzenia, które stało się należne po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo.
Odpowiedzialność zamawiającego powstaje w momencie, gdy wykonawca lub podwykonawca uchylają się od zapłaty. Wówczas zamawiający powinien dokonać bezpośredniej płatności na rzecz uprawnionego podmiotu. Zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
Zgłoszenie uwag przez wykonawcę
Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie w formie pisemnej uwag. Termin zgłaszania uwag wyznacza zamawiający, jednak nie może być krótszy niż 7 dni.
W przypadku zgłoszenia uwag przez wykonawcę, w zakreślonym terminie, zamawiający może:
- nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
- złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
- dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykaże on zasadność takiej zapłaty.
W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Powyższe sytuacje mogą prowadzić do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego. Może to nastąpić gdy:
- zachodziła konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub
- wystąpiła konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Brak ujawnienia podwykonawców zamównienia publicznego przez wykonawcę
Brak ujawnienia podwykonawców zamówienia publicznego przez wykonawcę wyłącza odpowiedzialność zmawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy. Jest to w zasadzie jedyna konsekwencja dla wykonawcy. Dotyczy to nawet tych przetargów, w których wykonawca złożył deklaracje o osobistym spełnieniu świadczenia.
Jeżeli w takich wypadkach wykonawca korzysta z podwykonawców, umowa nie staje się nieważna, bowiem uchybienie to ma miejsce w czasie realizacji zamówienia. W takich wypadkach można jedynie mówić o ogólnej odpowiedzialności wykonawcy z tytułu naruszenia zobowiązania. Na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosowanie znajdują tu przepisy kodeksu cywilnego. W szczególności może chodzić o przepisy o odstąpieniu od umowy na skutek wadliwego wykonywania robót budowlanych (art. 636 k.c.) lub przepisy o karach umownych, o ile zostały zastrzeżone w umowie.
Podsumowanie
Roboty budowlane prowadzone na podstawie zamówienia publicznego mogą być realizowane przez podwykonawców. Zamawiający nie może wprowadzać generalnego zakazu ich zatrudniania. Na wykonawcy ciąży szereg obowiązków informacyjnych. Musi on przedłożyć zamawiającemu projekt umowy o podwykonawstwo oraz kopię już zawartej umowy. Nie wykonanie obowiązków informacyjnych przez wykonawcę skutkuje tym, że zamawiający nie odpowiada za wynagrodzenie podwykonawcy.
Jeśli szukasz doświadczonego prawnika specjalizującego się w prawie budowlanym, to trafiłeś we właściwe miejsce. Nasza kancelaria oferuje usługi doradcze i reprezentacyjne w zakresie spraw budowlanych. Skontaktuj się z nami już dziś, aby uzyskać profesjonalną pomoc prawną.
