Wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę może opierać się na postanowieniu zawartym w wypowiadanej umowie. Pojawia się jednak pytanie, co w sytuacji, gdy takiego zastrzeżenia brak? Czy zastosowanie znajdą wyłącznie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), przepisy tej ustawy wraz z unormowaniami kodeksu cywilnego (KC) czy też jedynie regulacje kodeksowe?
Wprowadzenie do tematyki wypowiedzenia umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę
Zainteresowanie tematyką wypowiedzenia umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę wzrosło – i to znacznie – z powodu ciężkiej sytuacji na rynku wywołanej m.in. wzrostem cen energii i wysoką inflacją. Spojrzenie na tekst PZP wskazuje, że brak w nim przepisu regulującego omawianą materię, a zatem konieczne jest odwołanie się do podstawowego dla prawa umów aktu, jakim jest Kodeks cywilny.
Kiedy wypowiedzenie jest zgodne z prawem?
W kodeksie cywilnym znajduje się ogólna regulacja, że zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym, np. wynikające z umowy o serwisowanie urządzeń, wygasa po jego wypowiedzeniu przez dłużnika albo wierzyciela (art. 365(1) KC). Jeżeli chodzi o długość okresu wypowiedzenia, to konieczne jest zachowanie terminów przewidzianych w umowie, w ustawie albo ukształtowanych zwyczajowo (np. uznane praktyki w branży budowlanej). Jeżeli takich terminów brak, zobowiązanie gaśnie niezwłocznie po wypowiedzeniu (ibidem).
Należy przy tym wyjaśnić, że zobowiązanie ciągłe to takie, w którym przynajmniej jedna ze stron ma obowiązek realizacji świadczeń okresowych (np. dostarczania co miesiąc olejów do floty samochodów) albo świadczenia ciągłego, czyli stałego zachowania dłużnika, w którym nie da się wyodrębnić samodzielnych, osobnych czynności (np. dostawa gazu lub wody, dostęp sieci GSM). Akt wypowiedzenia można natomiast zdefiniować jako oświadczenie drugiej stronie stosunku prawnego (tu: wynikającego z umowy), że stosunek ten rozwiązuje się na żądanie wypowiadającego. Wypowiedzenie sprawia, że zobowiązanie przestaje istnieć (gaśnie) ze skutkiem „na przyszłość”, ex nunc. Ma to niebagatelne znaczenie gospodarcze, bowiem skutki prawne, które zaistniały przed chwilą wypowiedzenia nadal trwają. Wobec tego, świadczenia zrealizowane przed wypowiedzeniem nie stają się nienależnymi, a co za tym idzie nie powstaje obowiązek ich zwrotu (por. art. 410 KC).
Wypowiedzenie może znaleźć zastosowanie zarówno przy zobowiązaniach bezterminowych, jak i ograniczonych terminem. Co do tych ostatnich zobowiązań (a więc terminowych) możliwość ich wypowiedzenia stanowi wyjątek i może nastąpić tylko w szczególnych sytuacjach. Zobowiązania terminowe mogą być wypowiadane tylko w przypadkach określonych prawem (np. dotyczących umowy agencyjnej art. 764(2) KC) lub umową. Taka możliwość wynika z zasady swobody umów (art. 353(1) KC), a wyjątki od niej muszą być wskazane expressis verbis w przepisach szczególnych.
Wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę a zasada pacta sunt servanda
Pytanie o dopuszczalność wypowiedzenia umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę jest ważne nie tylko ze względu na inflację i wzrastające ceny materiałów (np.: paliw). Wielu zamawiających jest przeświadczonych, że umowy zawarte w trybie PZP nie mogą być rozwiązane ani jednostronnym oświadczeniem woli, ani za porozumieniem stron. Nawet jeśli mamy tu do czynienia ze świadomym przyjęciem takiej a nie innej, przemyślanej interpretacji przepisów (z prymatem stabilności raz zawartej umowy), nie sposób uznać jej za poprawną (por. odsyłający do przepisów KC art. 8 PZP).
Podmioty udzielające zamówień argumentują, że umowy z wykonawcami są w zasadzie zawierane na czas oznaczony oraz cechują się przy tym trwałością (por. art. 434 i 435 PZP). Dodają, że PZP nie zawiera przepisów pozwalających na swobodne i oparte na autonomii woli podmiotów prawa prywatnego rozwiązywanie kontraktów czy to przez wykonawcę, czy to – jak uważają – przez zamawiającego. Wobec tego, jeżeli obie strony realizują we właściwy sposób swe obowiązki, umowa musi wiązać, dopóki nie minie czas, na który ją zawarto.
Między literą a duchem prawa
Powyższa argumentacja pomija jednak ratio legis obowiązku zawierania umów o realizację zamówień publicznych na czas oznaczony. Ustawodawca dąży do wyeliminowania sprzyjających patologiom sytuacji, w których zamawiający zbyt długo pozostaje związany z tym samym wykonawcą. Taki stan stwarza nieakceptowalne ryzyko zakłócenia konkurencji przez utrudnienie, a nawet zamknięcie dostępu do rynku innym wykonawcom. Przeczy to podstawowym zasadom udzielania zamówień publicznych wskazanych expressis verbis w art. 16 i n. PZP.
Właśnie z tego względu, nie zaś z powodu źle pojętej, „sztywnej” pewności obrotu prawnego, w sektorze zamówień publicznych umowy zawiera się w zasadzie na czas oznaczony (art. 434 PZP). Zapis o jednostronnym prawie wypowiedzenia może prowadzić do obejścia tej zasady, a co za tym idzie skutkować nieważnością umowy (art. 58 § 1 KC). Zamawiający mógłby przecież rozwiązać umowę (wypowiedzieć ją) przed upływem okresu, na jaki została zawarta. Może zatem pojawić się zarzut, że omawiany zapis umożliwia manipulowanie wynikiem postępowania: zamawiający będzie mógł zakończyć współpracę z wykonawcą przed upływem czasu, na jaki umowa została zawarta. Wobec tego będzie mógł on obejść w ten sposób także wskazujące przesłanki unieważnienia postępowania art. 255 PZP. Stąd wniosek, że zapis umowy dotyczący jednostronnego wypowiedzenia przez zamawiającego nie jest co prawda kategorycznie zabroniony, jednak nie jest zalecany w praktyce.
Także KIO zakazuje zamawiającym stosowania klauzul umożliwiających im rozwiązanie kontraktu w dowolnym momencie. Również w tym wypadku zakaz jest umotywowany ochroną uczciwej konkurencji i równego traktowania każdego wykonawcy (zob. wyroki: KIO z 25 IV 2022, KIO 914/22 oraz SO w Warszawie z 11 III 2022 r., XXIII Zs 146/21, Legalis).
Wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę: między lex specialis a lex generalis
W świetle powyższych rozważań o możliwości wypowiedzenia umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę łatwo dostrzec brak przepisów, które nie pozwalałyby na umieszczenie w umowach o realizację zamówienia publicznego postanowień przyznających wykonawcy prawo do wypowiedzenia umowy. Podstawowe znaczenie mają przepisy Kodeksu cywilnego, a rozwiązania przewidziane w PZP mają na celu przede wszystkim ochronę interesu publicznego a także, choć w węższym zakresie, interesów wykonawców.
Brzmienie przepisów a realia rynku
Oczywiście, można rozważać, dlaczego umowy pozwalające wykonawcom na złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu nie są standardem w praktyce. Prawdopodobnie wynika to z tego, że wzory kontraktów przygotowują podmioty udzielające zamówień, a zatem redagują je w swym interesie. W związku z tym, duże znaczenie praktyczne ma możliwość wypowiedzenia umowy zawartej na czas oznaczony, mimo braku odpowiednich postanowień w jej tekście. Uprawnienie to wynika z opisanych wyżej unormowań KC, które znajdują zastosowanie również do kontraktów zawartych w oparciu o procedury przewidziane w PZP. Prawo zamówień publicznych nie zawiera w tej materii przepisów szczególnych, które wykluczałyby stosowanie KC na zasadzie lex specialis derogat legi generali.