rozwiązanie prawne
Zamówienia dodatkowe a roboty dodatkowe: PZP reguluje tę kwestię przede wszystkim w art. 455 ust. 1 pkt 3. Przepis ten ma duże znaczenie dla sprawnej realizacji inwestycji, przede wszystkim dlatego, że zapewnia niezbędną elastyczność. Jest to tym bardziej ważne, że zamawiający, przygotowując specyfikację warunków zamówienia nie jest w stanie przewidzieć wszystkich zdarzeń, które pociągną za sobą konieczność dodatkowych świadczeń.
Zamówienia dodatkowe a roboty dodatkowe w PZP: spojrzenie na aktualne przepisy
Gdy chodzi o zamówienia dodatkowe i roboty dodatkowe, szczególne znaczenie w praktyce ma art. 455 PZP.
Z pewnością podmioty publiczne powinny mieć możliwość modyfikowania poszczególnych zamówień za pomocą tzw. klauzul przeglądowych (niezbyt fortunne tłumaczenie ang. review clauses) albo postanowień kontraktów z wykonawcami odnoszących się do opcji. Jasne jest jednak i to, że rozwiązania uelastyczniające proces realizacji zamówienia, np. w postaci inwestycji budowlanej, nie powinny dawać instytucjom zamawiającym całkowitej swobody (zob. np. motyw 111 dyrektywy 2014/24/EU). Stąd konieczność szczegółowego uregulowania kwestii zmiany umowy bez nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Co mówi Prawo zamówień publicznych?
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 3 PZP, umowę można zmienić bez przeprowadzanie nowego przetargu jeśli zmiana dotyczy realizacji dodatkowych dostaw, usług albo robót budowlanych. Gdy chodzi o zamówienia z sektora obrony i bezpieczeństwa państwa, zmiana może obejmować tylko usługi lub prace budowlane, a zatem – jak stanowi expressis verbis art. 455 – w tym przypadku wykluczone jest zamówienie dodatkowe w postaci dostaw. Przepis wymaga także, by zamówienie dodatkowe realizował dotychczasowy wykonawca, zaś same dodatkowe świadczenia nie były przewidziane w zamówieniu podstawowym. Muszą one również stać się niezbędne. Art. 455 ust. przewiduje kilka dodatkowych kryteriów, mających wykluczyć próby obchodzenia prawa, np. zmiana wykonawcy powinna być niemożliwa z powodów technicznych bądź ekonomicznych.
Można powiedzieć, że istotą interesującego nas typu zamówienia jest to, że jest to zamówienie nowe. Jego przedmiot wykracza poza przedmiot zamówienia podstawowego określony w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Oprócz tego, zachowany jest jednak związek nowego świadczenia z zamówieniem podstawowym, jego uzupełniający charakter (np. dodatkowe roboty przy budynku, nie zaś budowa nowego obiektu).
Roboty dodatkowe, PZP i zamówienie dodatkowe: co wynika z przepisów?
Spoglądając na ustawę, można powiedzieć, że roboty dodatkowe w PZP to roboty objęte zamówieniem dodatkowym, a zatem nieuwzględnione w zamówieniu podstawowym („pierwotnym”, „wyjściowym”). Duże znaczenie dla realizacji inwestycji ma jednak to, że za robotę dodatkową można uznać również takie prace, które nie zostały uwzględnione w zamówieniu podstawowym jedynie w zakresie ich rozmiaru albo ilości. Mamy tu do czynienia z sytuacją, gdy robotę określonego rodzaju (np. wykopy i montaż rur) przewidziano do realizacji w ramach objętych zamówieniem podstawowym, jednakże w innych rozmiarach albo w innej ilości. Pamiętajmy, że również tak rozumiane zamówienie dodatkowe musi być niezbędne. Innymi słowy: niezbędne musi być inna wielkość albo ilość roboty dodatkowej (np. należy zamontować więcej metrów rur, przygotować szersze i głębsze wykopy).
Elastyczność wobec dynamiki sytuacji
Zaznaczmy w tym miejscu, że w świetle art. 455 PZP dodatkowe zamówienie nie musi być takiego samego rodzaju, co zamówienie podstawowe. Można zatem „domówić” usługi do umowy o roboty budowlane albo dostawę do umowy o wykonanie usług itd. Decydujące znaczenie ma niezbędność zamówienia dodatkowego, czyli jego konieczność w danej sytuacji. Chodzi tu zwłaszcza o przypadki, gdy zrealizowanie zamówienia dodatkowego stanowi conditio sine qua non poprawnego wykonania podstawowego zamówienia ze względów technicznych (np. okazało się, że należy wzmocnić fundamenty remontowanego budynku albo wykonać instalacje drenażowe). W świetle art. 455 w grę wchodzi także zamówienie dodatkowe niezbędne do dostosowania przedmiotu zamówienia podstawowego do zmian prawa (np. warunków technicznych, przepisów sanitarnych lub przeciwpożarowych). Niekiedy zamówienie dodatkowe, w tym roboty budowlane, będą niezbędne z powodu zdarzeń faktycznych (silny wiatr doprowadzi do zniszczenia dachu obiektu, woda zaleje piwnice itp.).
Ryczałt i kosztorys
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz utrwalonym stanowiskiem doktryny przepisy o podwyższeniu wynagrodzenia z powodu robót dodatkowych odnoszą się do wynagrodzenia kosztorysowego (zob. uzasadnienie wyroku KIO z 21 V 2014 r., KIO 923/14). Jeśli umówiono się o wynagrodzenie w formie ryczałtu, wykonawca w zasadzie nie może domagać się zwiększenia swego wynagrodzenia, nawet jeśli w momencie podpisywania umowy nie było możliwe przewidzenie rozmiaru bądź kosztów prac (ibidem).
Na zakończenie warto przypomnieć, że zlecenie robót dodatkowych w myśl art. 455 PZP powinno nastąpić w oparciu o odpowiednio zredagowany aneks do pierwotnej umowy. Również w tym aneksie znajdą się postanowienia dot. rozliczenia interesujących nas prac.
