Wykonawca zawierający umowę w trybie ustawy prawo zamówień publicznych (dalej ustawa), często posługuje się przy realizacji umowy podwykonawcami. Zachodzi zatem wątpliwość czy umowy o podwykonawstwo zawierane przez głównego wykonawcę muszą być także zawierane w trybie ustawy prawo zamówień publicznych czy też możliwe jest stosowanie „zwykłych zasad”. Na taką wątpliwość nie można odpowiedzieć jednoznacznie. Wszystko zależeć będzie od rodzaju zamówienia i od jego wartości szacunkowej.
Obowiązek stosowania ustawy prawo zamówień publicznych podczas zawierania umowy z podwykonawcą
Czy podczas zawierania umowy z podwykonawcą należy stosować się do ustawy prawo zamówień publicznych? Podmioty zobowiązane do stosowania tej ustawy wymienione są w art. 3 tej ustawy. Z kolei w art. 2 pkt.13 wskazano, że zamówienie publiczne to umowy odpłatne, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Jak z tego wynika, umowa o podwykonawstwo może należeć do kategorii zamówień publicznych, jeżeli jest zawierana przez podmiot określony w art. 3 ustawy.
Art. 4 ustawy zawiera natomiast katalog wyłączeń z obowiązku jej stosowania. W punkcie 8 tego artykułu wskazano, że ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Oznacza to, że umowy o podwykonawstwo, których wartość jest równa bądź niższa niż 30 000 euro, nie muszą być zawierane w trybie ustawy prawo zamówień publicznych.
Zasady określania wartości zamówienia w umowie z podwykonawcą
Ustalając wartość umowy z podwykonawcą, należy uwzględnić kurs euro określony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro, stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych. Aktualnie obowiązuje rozporządzenie z dnia z dnia 28 grudnia 2015r. , zgodnie z którym kurs złotego wynosi 4.1749 zł. Uwzględniając ten kurs, ustawy o prawie zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień, których wartość, bez podatku VAT, nie przekracza 125.247 zł.
Zasady określania wartości zamówienia ujęte są w art. 32-34 ustawy. Zgodnie z tymi normami, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku VAT, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający (główny wykonawca) nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości (art. 32 ust.2) Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części (art. 32 ust.4).
Jedno zamówienie publiczne a odrębne zamówienia
Na gruncie powyższych przepisów często zachodzi wątpliwość czy wartość zamówienia została określona prawidłowo. Zamawiający obawiają się zarzutu dotyczącego dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Aby usunąć te wątpliwości warto korzystać z opinii prawnych, jakie wydał Urząd Zamówień Publicznych, a które są dostępne na stronie internetowej urzędu (www.uzp.gov.pl). W świetle tych opinii można sformułować kilka reguł o szacowaniu wartości zamówienia.
Poniżej wymieniono najważniejsze z nich:
- „W celu ustalenia czy w danej sprawie zachodzi jedno zamówienie czy też odrębne zamówienia należy określić tzw. trzy tożsamości: tożsamość przedmiotową zamówienia, tożsamość czasową zamówienia i tożsamość wykonawcy;
- Tożsamość przedmiotową zamówienia należy ustalić badając czy roboty budowlane są zamówieniami tego samego rodzaju;
- Tożsamość czasową zamówienia należy ustalić badając czy zamówienie będzie udzielane w tym samym okresie np. w tym samym roku budżetowym;
- Tożsamość wykonawcy ustala się sprawdzając czy zamówienie może być zrealizowane przez jednego wykonawcę;
- Jedno zamówienie zachodzi wówczas gdy może być realizowane przez jednego wykonawcę i gdy przedmiot zamówienia ma to samo przeznaczenie;
- Odrębne zamówienia zachodzą wówczas gdy roboty budowlane nie mogą być realizowane przez tego samego wykonawcę, mają one inne przeznaczenie i nie są udzielane w tym samym okresie;”
W razie stwierdzenia na podstawie powyższych kryteriów, że zamówienie jest jedną całością, to każdy podział wartości zamówienia będzie podziałem niedozwolonym.
Podsumowanie
Reasumując, główny wykonawca określając swoje obowiązki, musi do każdej sprawy podchodzić indywidualnie. Aby ustalić czy umowa z podwykonawcą musi być zawarta w trybie ustawy prawo zamówień publicznych, główny wykonawca powinien dokonać analizy następujących okoliczności: czy zamówienie jest jedno czy też może być podzielone (badając tzw. trzy tożsamości), a następnie ustalić wartość szacunkową zamówienia. Jeżeli wartość ta nie będzie przekraczała równowartości 30 000 euro, umowa z podwykonawcą może być zawarta na ogólnych zasadach. W przeciwnym wypadku konieczne jest zastosowanie jednej z procedur z ustawy prawo zamówień publicznych.
Należy przy tym podkreślić, że powyższe zasady obowiązują tylko w stosunku do generalnych wykonawców należących do podmiotów z art. 3 ustawy. Inni generalni wykonawcy (nie należący do kręgu podmiotów z art. 3), co oczywiste, nie muszą się stosować do reguł zamówień publicznych.
Oferujemy usługi prawnika budowlanego, który pomoże Ci w zrozumieniu i przestrzeganiu przepisów prawa budowlanego. Skorzystaj z naszych usług konsultacyjnych, aby skutecznie prowadzić swoje projekty budowlane. Skontaktuj się z nami już teraz.
